[摘要]我國《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！痹谌绾卫斫獯丝罘ǘǘx時，亦即在如何把握不正當競爭行為的范圍時，我國學術界和實務界還存在著不同看法。本文在分析法定主義說和有限的一般條款說之不足的基礎上，論證一般條款說的合理性，指出一般條款說已經在我國司法實踐中得到實際適用，而且形成了一些比較典型的案例類型。最后提出完善現行法的建議。一、對法定主義說的評價法定主義認為，《反不正當競爭法》承認的不正當競爭行為，僅限于該法第二章所列明的各項不正當競爭行為。這也就是說，需要依法制裁的不正當競爭行為限于第二章列明的各項行為，除非另有法律規定，不允許執法機關隨意認定不正當競爭行為。這種觀點強調不正當競爭行為的法定性，遵循“法無明文規定不為不正當競爭”的原則，其主要理由如下：首先，符合立法者的意圖。根據參與反不正當競爭立法的人士的介紹，對《反不正當競爭法》第2條第2款的理解，關鍵在于對“違反本法規定”這幾個字的理解上。在國務院提交全國人大常委會審議的反不正當競爭法（草案）中，其第3條規定：“本法所稱不正當競爭，是指經營者在經營活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業道德，損害或者可能損害其他經營者合法權益的行為”。草案的這一規定的好處是彈性大，除法律明確規定的幾種不正當競爭行為外，隨著市場經濟的發展新出現的不正當競爭行為，可以依據這一規定的精神加以認定，進行處理。缺點是給執法部門的授權太大，對同一種行為可能處理不一。全國人大常委會在審議草案時，根據我國的實際情況，特別是眼前和近期的狀況，對草案的這一規定進行了修改，修改的核心是增加了“違反本法規定”這幾個字。從立法機關對草案條文的刻意修改中，可以得出“市場競爭中的不正當競爭行為就是第二章規定的11種行為”的結論。（注：孫琬鐘主編：《反不正當競爭法實用全書》（中國法律年鑒1993年分冊），北京：中國法律年鑒社1993年版，第29頁。）其次，如果立法機關有意授權行政執法機關或司法機關根據在法律明文規定的不正當競爭行為之外，認定其他不正當競爭行為，就會在《反不正當競爭法》中寫上一個兜底性的條款，比如“其它不正當競爭行為”。既然《反不正當競爭法》沒有這樣的條款，說明立法機關不具有授權的意圖。（注：孫琬鐘主編：《反不正當競爭法實用全書》（中國法律年鑒1993年分冊），北京：中國法律年鑒社1993年版，第26頁。）再次，不正當競爭行為有一個很大的特點，這就是它的不確定性，判斷某種行為是否不正當競爭是很不容易的。因此，確定一種行為是不是不正當競爭行為的條件是極其嚴格的，在不正當競爭行為范圍的確定上，只允許法律作出判斷，而不允許執法機關在法律之外進行判斷。最后，我國沒有像一些外國那樣建立級別很高并具有很大權威性的執法部門作為反不正當競爭法的主管機關?？紤]到我國執法機關的實際水平和狀況，不能將認定不正當競爭的一般權力賦予執法機關。至少就目前而言，還難以想像由基層的執法部門對需要根據經濟形勢變化進行判斷的不正當競爭行為進行認定和查處。否則，執法部門就可能將很多正當的競爭行為當作不正當競爭行為進行制裁，這樣必然會影響到法律的穩定性，背離反不正當競爭法的立法宗旨。筆者認為，此說的最大擔憂，即不正當競爭行為具有不確定性的特點，賦予行政執法機關認定不正當競爭行為的權力將導致對法律和權力的濫用，是可以消除的。一方面，可以將認定不正當競爭行為的權限賦予級別較高的行政執法部門，如規定只有省級以上監督檢查部門才有認定權，并且在發生疑問時還須將有關問題提交國家的監督檢查部門判斷。這樣就可以基本上杜絕濫用認定權現象的發生。另一方面，要想在反不正當競爭領域完全排除立法者之外的判斷是不可能的。誠如法定主義說所指出的那樣，不正當競爭行為的最大特點在于其不確定性。這種不確定性不僅反映在其類型和范圍的不確定性上，同樣也體現在某項具體行為的構成要件上。事實上，即使是法律明文規定的不正當競爭行為，在其構成要件方面又何嘗完全擺脫得了不確定性的特點呢？因此，即使在對不正當競爭的類型化方面應排除立法者之外的判斷，在具體適用反不正當競爭法時，就無論如何不可能排除行政執法機關和司法機關根據具體情況作出自己獨立的判斷了。