湖北省法院從1998年至2004年9月一審共審理了反不正當競爭案件102件，從案件類型上看，其中虛假廣告糾紛案10件、侵犯商業秘密糾紛案33件、仿冒、偽造知名商標特有名稱、包裝、裝潢糾紛案29件、偽造、冒用產品質量標志糾紛案7件、損害商業信譽、商品聲譽糾紛案5件，其他類型18件。從整體發展上看，每年反不正當競爭案件受理數呈穩定的大幅增加的態勢，以最近幾年為例，2000年受理18件，2003年受理24件，2004年前九個月受理23件，年均增長率達到33%，這與湖北省整個社會經濟發展進程、公民依法維權意識的提高是緊密相關的。在湖北省法院對反不正當競爭案件的審理過程中，曾遇到過一些難題，我們也進行了一些積極探索，下面談談我們的粗淺認識，以便和大家共同探討。

一、商業秘密構成要件中的“實用性”問題

我國《反不正當競爭法》對商業秘密的構成要件規定過嚴，使部分商業秘密持有人在其商業秘密受到侵害時難以得到司法救濟。

Trips協議第三十九條中，對受保護的商業秘密構成要件均只提到“不為公眾知悉”、“有商業價值”及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。而我國的《反不正當競爭法》第十條第三款則在上述三個條件之外，還提出了“具有實用性”的規定。這就導致了在那些尚不具備實用性，僅處于理論研究階段的技術開發資料中，除了那些可以通過著作權保護的資料外（如圖紙等），其他絕大部分的資料被人不經許可而拿走，卻因該資料缺乏實用性而不構成商業秘密，難以適用我國《反不正當競爭法》相應規定而得到相應保護。所謂實用性，我國《反不正當競爭法》也未具體規定。將國家工商局于1998年12月修改的《關于某些侵犯商業秘密行為的規定》與最高人民法院在2003年11月10日公布的《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）的相關規定進行對比，國家工商局是把“技術秘密能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”結合在一起規定，而在最高人民法院司法解釋征求意見稿里，似乎用“商業價值”代替“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。現行的《專利法》（要求受保護客體至少具備“實用性、創造性、新穎性”）、《商標法》（要求受保護客體至少具備“識別性”）、《著作權法》（要求受保護客體至少具備“獨創性”），在性質上說是某種相對的“強保護”；相對而言《反不正當競爭法》則是某種“弱”的“附加保護”。從國際立法趨勢上看，大多數國家的反不正當競爭法，均把“為知識產權保護補漏”（或“兜底”）作為其立法目的之一。我國的《專利法》規定“實用性”，強調“發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果”的要求是正確的，因為它是一種“強保護”。但對于《反不正當競爭法》商業秘密所給予的“弱保護”也要求“實用性”，就過于嚴格了，就失去“兜底”保護的意義了。如何保護這部分權利人的權利，如何更好更全面地實現我國《反不正當競爭法》的兜底作用，希望有關的司法解釋規定予以明確。

二、在審理侵犯商業秘密的案件中保密措施的合理性的認定問題。

我們在審理商業秘密案件過程中對如何認定權利人已采取了合理的保密措施難以把握，是否一概地強調該將保密措施必須以保密協議的形式固定下來，從中約定當事人的權利和保密義務，且要對競業禁止條款進行明確約定，并對保密義務人進行恰當的補償，或是至少以文字的形式加以明確和明示，還是應當從認定保密義務人知曉或應當知曉相關保密對象及業務的證據為準等等，以此來認定為“合理的保密措施”，然而這些在法律上都沒有規定。國家工商局在《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》對保密措施進行了列舉“包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理保密措施”。而國家科委在1997年7月2日制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》中規定：保密措施“包括訂立保密協議、建立保密制度、采用保密技術、采用適當的保密措施和裝置以及采用其他合理的保密方法。有關保密措施應當是明確、明示的、并能夠具體確定本單位所擁有的技術秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責任。”最高人民法院上述司法解釋征求意見稿第二條中規定：“權利人采取保密措施，是指權利人根據有關情況所采取的合理措施，在通常情況下可以使該技術信息得以保密。”由此，我們認為保密措施包括了組織措施、思想措施、具體工作措施、以及商業秘密合同、企業規章制度、要求等措施。具體可以表現為：設立一定機構、指定一定的人員負責信息工作，在信息文件上的保密的標記、警語，對企業的保密教育等也可以視為保密措施。只要該措施能為他人識別，在特定情形下權利人已盡合理保密努力就可以，而不能要求權利人采取非常嚴密周全、難以實現的保密措施，從而擴大權利人的成本和投入。