壟斷行為的法定類型有三類,除了上述壟斷行為的一般條件之外,每一類壟斷行為也有可識別的基本特征和可判斷的構成要件。研究壟斷行為的基本特征和構成要件對認定壟斷行為有指導意義。
(一)壟斷行為的特征與構成要件
壟斷協議,又稱限制競爭協議、卡特爾、非法聯合行為,是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。(注:參見《中華人民共和國反壟斷法》第13條。)壟斷協議分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。橫向壟斷協議是指具有競爭關系的經營者達成的壟斷協議,縱向壟斷協議是在生產和銷售過程中處于不同階段的經營者之間達成的壟斷協議。典型的橫向壟斷協議如:價格協議(固定或者變更商品價格);數量協議(限制商品的生產數量或者銷售數量);銷售協議(分割銷售市場或者原材料采購市場);限制發展協議(限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品);聯合抵制協議(集體拒絕交易)。典型的縱向壟斷協議如:固定轉售價格協議(固定向第三人轉售商品的價格);限定向第三人轉售商品的最低價格。壟斷協議的表現形式為協議、決定或者其他協同行為,其本質特點是存在共同意思聯絡。壟斷決定是企業集團、企業行會、商會、協會、企業聯合體、專業聯合會等團體組織所作出的反映團體成員意愿的決定。團體決定的表現可以包括由這類組織制定章程、對協會成員具有約束力的規定以及沒有約束力的建議。判斷是否屬于排除、限制競爭的決定,主要不在于該決定對有關經營者的約束力,而在于所包含的排除、限制競爭的目的。協同行為是除了協議、決定之外的企業之間通謀實施的反競爭行為,但是企業之間的跟隨行為是否屬于協同行為,則有疑問。如果從意思聯絡這一本質來看,跟隨行為不應屬于協同行為,但是從行為一致性來看,跟隨行為也應屬于協同行為。那么,壟斷協議的認定是遵循民法關于協議的規定,以意思聯絡表示一致為核心,還是就行為外觀具有一致性來推定存在“協議”,這需要從行為目的來判斷。也就是說,經營者的協同行為之目的是為了排除、限制競爭,盡管沒有意思聯絡溝通,但是相互之間心照不宣,目的一致,則可以推斷存在“協議”。但是如何來判斷屬于主觀因素的行為目的,即排除、限制競爭的目的?則可以采取行為外觀主義判斷方法,只要具有特定行為,這些行為的后果也就反映了行為者的目的。所以,壟斷協議區別于其他協議的根本特征在于,協議本身具有反競爭的效果。其基本構成要件是:第一,壟斷協議的主體是經營者,至于該經營者是否具有壟斷地位不是必要條件;第二,壟斷協議具有排除、限制競爭的目的。如果經營者之間的協議具有其他正當目的,即或存在橫向限制或者縱向限制的事實,也可以豁免而不被法律禁止。
(二)濫用市場支配地位的特征與構成要件
濫用市場支配地位是指支配企業為維持或者增強其市場支配地位而實施的反競爭行為(壟斷行為)。其特征和構成要件是:第一,行為主體是具有市場支配地位的經營者;第二,行為目的是為了維持或者增強其支配地位;第三,行為效果具有反競爭的影響
市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。認定經營者具有市場支配地位,應當依據以下五種因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力(3)該經營者的財力和技術條件(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度(5)其他經營者進入相關市場的難易程度。對五種因素的準確判斷非常不容易,于是法律提供了可以根據市場份額來推定市場支配地位的量化標準,只要經營者在相關市場的市場份額達到一定比例,則可以推定為具有市場支配地位:(1)一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2(2)兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到2/3(3)三個經營者在相關市場的市場份額合計達到3/4。所謂“相關市場”,是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。顯然,這樣的市場份額必然產生寡頭壟斷,寡頭壟斷市場結構是少數廠商具有市場支配力。但是,如果市場結構不存在寡頭壟斷,并不意味著沒有市場支配力經營者,這就需要考慮上述五個因素。
法律不禁止經營者取得市場支配地位,但要禁止經營者對市場支配地位的濫用,因為濫用市場支配地位既損害其他經營者和消費者的合法權益,也排除、限制競爭。從產業組織經濟學角度來看,支配性廠商為了維持或者增強其市場支配地位,就會采取反競爭的商業行為,這就構成濫用市場支配地位。“濫用行為”的一般解釋,應該是指損害其他經營者利益或者損害消費者利益并排斥、限制競爭的行為。我國《反壟斷法》具體規定了六種“濫用行為”:(1)不公平價格交易,包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。(2)掠奪性定價,即沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品,以便將競爭對手排擠出市場,阻止新的經營者進入市場。(3)拒絕交易,即沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易。拒絕交易可以分為單方拒絕交易與聯合拒絕交易。(4)獨家交易,又稱排他性交易,即沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。獨家交易的后果是排斥其他競爭者的競爭,也就實質性地預先排除了競爭。(2)(5)搭售,又稱為捆綁銷售,附條件交易,即一個銷售商要求購買其產品或者服務的買方同時也購買其另一種產品或者服務,并且把買方購買第二種產品或者服務作為可以購買第一種產品或者服務的條件。(6)價格歧視,即沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。需要注意的是,上述“濫用行為”中有五種都前綴了“沒有正當理由”的限制條件,那就意味著,是否存在“正當理由”是判斷支配企業的行為是否屬于“濫用行為”的關鍵。何謂“正當理由”,法律未作規定,需要運用合理分析規則來判斷。一般來說,“正當理由”首先是行為不具有排斥、限制競爭的目的,其次是行為具有合理性,比如季節性降價以低于成本銷售。
(三)具有反競爭效果的經營者集中的特征
經營者集中是指經營者通過合并以及購買股權或者資產等方式取得對其他經營者控制權的行為。經營者集中的直接后果是導致同一競爭領域的經營者數量減少,集中后的經營者規模擴大以及控制力增強。經營者集中對于優化產業結構和企業組織結構、提高規模效益和競爭力有促進作用。但是因為經營者集中而改變市場結構,競爭者數量減少,相關市場競爭程度降低,有可能排除、限制競爭。
經營者集中的根本特征不是組織體改變,而是經營者控制力、影響力的增強。但是,經營者集中并非必然產生反競爭的效果,因而法律并不對經營者集中都予以禁止,而只是禁止具有反競爭效果的經營者集中。如何判斷經營者集中是否具有反競爭效果,需要考慮諸多因素:(1)參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力(2)相關市場的市場集中度(3)經營者集中對市場進入、技術進步的影響(4)經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響(5)經營者集中對國民經濟發展的影響。但是,過多的考慮因素可能會出現標準沖突,在上述所要考慮的因素中,既有微觀市場因素,比如市場份額、市場集中度、對市場準入的影響等;也有宏觀經濟因素,如果國民經濟發展的影響。此外,還有一個短期考慮和長期考慮的問題。因而,經營者集中是否具有反競爭效果,是一個復雜判斷。對此,有必要在上述諸多因素中,確定關鍵性判斷因素。對此,有兩種不同觀點:一種主張采取“實質減少競爭標準”,以市場集中度為關鍵性判斷因素,如美國《橫向合并指南》、韓國《規制壟斷及公平交易法》的規定。(3)另一種主張采取“市場支配地位標準”,以市場份額及其市場控制力為關鍵性判斷因素,如德國《反限制競爭法》的規定。(4)在我國,經營者取得市場支配地位,并不屬于違法,因而不宜采取“市場支配地位標準”為關鍵性判斷因素,而應該采用相關市場集中度為關鍵性判斷因素。但是,這里存在兩難選擇問題:相關市場集中度與經營者規模效率和競爭力成正比,與競爭程度成反比。提高效率與限制競爭之間需要權衡。我國《反壟斷法》規定,如果經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,則不予禁止。這里引入“公共利益”作為經營者集中的豁免理由,但是法律并沒有對“公共利益”加以界定,使得判斷具有反競爭效果的經營者集中更為困難。由于證明責任在經營者,判斷權在反壟斷執法機構,如果不對“社會公共利益”的內涵和外延加以指引,經營者將會面臨不可知風險。因而,制定經營者集中審查指南,非常必要。
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