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寧波
“農民工”與用人單位是否具有勞動關系
原告于某（化名），女，1952年出生，2010年4月經人介紹到被告A食品公司工作時已滿58歲，在工作期間，工資按照崗位發放，上下班時間遵從公司管理規定，雙方未簽訂勞動合同。2012年12月，于某在上班途中發生交通事故致傷，依勞動爭議先裁后審的處理程序，原告申請仲裁被駁回后，遂訴至法院要求確認與A食品公司存在事實勞動關系。
【分歧】
本案的爭議焦點是原、被告之間是存在事實勞動關系還是勞務關系。有以下兩種不同觀點：
第一種觀點認為，原告入職時已達法定退休年齡，不具備勞動者主體資格，且沒有簽訂勞動合同，即使在被告處工作，也只能與用人單位形成勞務關系。
第二種觀點認為，原告雖達到法定退休年齡，但并不違背法律對勞動者年齡的強制性規定，即使沒有簽訂勞動合同，也可認定雙方存在事實勞動關系。
【評析】
筆者同意第二種意見。理由如下：
一、不簽訂勞動合同不影響勞動關系的確認
確認勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，應考察勞動者與用人單位是否存在勞動法上的隸屬關系，即用人單位要對勞動者支付勞動報酬、進行管理、安排工作。雖然用人單位與勞動者未簽訂勞動合同,但勞動者在用人單位的管理下從事勞動,用人單位向其支付勞動報酬的,可認定形成事實勞動關系。且依據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立，（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
二、法律、法規對勞動者的年齡上限并未作強制性規定
原告入職時58歲，雖已達法定退休年齡，但不能否認其具備勞動者主體資格問題。依據《中華人民共和國勞動法》第十五條第一款規定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人，但法律、法規對勞動者的年齡上限并未作強制性規定，只要未違反法律、法規禁止性規定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關系中的勞動者。
三、本案中于某與用人單位之間不是勞務關系
《最高人民法院（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”但該條的適用條件是依法享受養老保險待遇或領取退休金，而案中于某屬“農民工”，沒有享受到養老保險待遇或領取退休金，所以其與用人單位之間不是勞務關系。
所以，法院最后認定于某與A食品公司之間存在事實勞動關系。
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