1、確認勞動關系：確認勞動關系的一般方法與原則

我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認勞動關系的案件，之所以會有如此比例高的只要求確認勞動關系而不涉及其他權利義務的勞動爭議案件，一方面是因為有些勞動行政部門在進行工傷確認的時候，推卸責任，要求勞動者先進行勞動關系確認，(最高院行政庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》中，明確答復，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。)確認后再進行工傷認定;另一方面是勞動者投石問路，先看看仲裁或法院對勞動關系是否確認，如果予以確認了，就會進一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經濟補償金、賠償金甚至要求用人單位補交社會保險，所以，勞動關系確認的案件往往會涉及其他案件的處理，因此，對這類案件的處理要尤為慎重一些。

對于勞動關系的認定，主要是要注意勞動關系與雇傭關系，以及承攬關系的區分。就勞動關系和雇傭關系來說，兩者的本質其實是一樣的，勞動關系的前身就是雇傭關系，當生產力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候，雇主和雇工之間形成的是雇傭關系，這時雇傭關系完全由民法調整，當勞動力的人身屬性越來越被人們重視，國家公權力逐步介入以加強對勞動者的保護，這時勞動力不再被簡單的視為商品了，雇傭關系的社會化特征越來越明顯，雇傭關系也就逐漸步出民法，進入社會法的調整領域，并最終被勞動關系所取代。但是雇傭關系逐漸被勞動關系所替代畢竟是一個漸進的過程，這個過程取決于各個國家經濟的發展程度，所以，各個國家都針對本國的實際情況而對勞動法的調整范圍有所限制，在國外，對于不受勞動法保護的雇傭關系一般都有明文規定。那么，在我國這方面的規定則很不明確，雖然不明確，但是根據司法判例以及法理分析，一般都認為在我國，目前未被列入勞動關系范圍，不能受勞動法保護的雇傭關系主要有以下兩種：一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關系;二是達到退休年齡并已享受養老保險待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭關系。

對于勞動關系和承攬關系，在審判實踐中則往往很難區分，尤其是區分事實勞動關系和承攬關系更為困難。一般來說，勞動關系和承攬關系的區別在于：(1)勞動合同是以直接提供勞務為目的的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作成果的手段;(2)承攬合同履行中所生風險由完成工作成果的承攬人承擔，而勞動合同履行中所生風險則是由接受勞務的雇主承擔;(3)承攬合同的當事人之間不存在支配與服從的關系，承攬人在完成工作過程中具有獨立性，勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。

上述幾方面的區別理論界限是甚為分明的，但當我們把它們運用到審判實踐中去的時候卻會發現這種理論很容易失靈。因為事實上，每一種法律關系和其他法律關系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區分的。那么，具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，我們總結了下下，可以綜合考慮下列情形，來認定雙方之間是否存在勞動關系：

(1)勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督;

(2)用人單位是否定期向勞動者發放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者在經濟上依賴于用人單位;

(3)勞動者被納入用人單位的生產組織體系中從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨立的業務或經營活動;

(4)勞動者必須自身完成勞務，無權將工作分包給他人完成或由他人代替完成;

(5)勞動工具、原材料一般由用人單位提供;

(6)勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制;

(7)勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的;

(8)勞動者的工作性質是日常的，而不是臨時的或是應急的。

當然，由于勞動關系本身的特殊性和復雜性，認定當事人之間是否存在勞動關系，上述標準并非絕對，還需要結合具體情況加以分析。

特殊情形下勞動關系的認定：

1、如何理解已達退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關系?

司法解釋三規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。也就是說，雖然達到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養老保險待遇的話，與用人單位之間仍然是勞動關系。這一規定改變了我們以前認為，只要是達到退休年齡就認為勞動者與用人單位間是雇傭關系的觀點。我們以前還曾經在2009年的8號文第三條規定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。

以前我們認為已達退休年齡的人員與用人單位之間是勞務關系的原因，是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項規定，勞動者享受養老保險待遇的，勞動合同終止。這兩條規定其實是存在矛盾的。但王林清的觀點是認定這兩條實質上都是對雙方當事人可以選擇終止勞動合同的一種權利性的規定。也就是說，根據《勞動合同法》的規定，勞動者開始享受養老保險待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據《勞動合同法實施條例》的規定，勞動者如果達到退休年齡了，即使還沒能享受養老保險待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。在勞動者已享受養老保險待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止;雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續履行，但性質發生了變化，因為勞動者已經享受養老保險待遇了，不需要再受勞動法的保護，所以法律的選擇是對雙方的用工關系在此之后按照雇傭關系來處理。但是對于雖然達到退休年齡，但還沒有享受養老保險待遇的勞動者來說，如果雙方選擇繼續履行勞動合同的話，因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，并沒有更多的社會保障，所以仍然應當賦予他們勞動法上的保護，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關系仍然是勞動關系，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標準、經濟補償等一系列勞動基準和勞動保障的規定。

2、建筑領域勞動關系如何確認?

關于建筑行業用工關系的認定問題，也就是建設方或施工方將工程層層發包或轉包后，由最后一手不具備用工資格的承包單位或包工頭自行招用了農民工，這農民工與前一手具有用工主體資格的發包方到底形成了一個什么樣的用工關系。之所以會對這個問題給予很大的關注，是因為建筑行業是一個工傷高發的行業，而大多數建筑工人又都是農民工，參加社會保險的比例低，一旦發生工傷事故，其權益很難得到保障。他們向工傷認定部門申請工傷認定時，工傷認定部門為了推卸責任常常要求先進行勞動關確認，如果確認為勞動關系就認定為工傷，如果不確認為勞動關系，就不認定為工傷。但是如果我們確認為勞動關系的話，雖然能解決農民工工傷認定的問題，但又會帶來另一個問題，那就是農民工緊接著要求施工企業支付雙倍工資、經濟補償金、賠償金以及要求賠償未繳納社保費的損失，我們應當如何處理?

大家都知道，建筑行業是一個微利行業，而勞動者的繳納的各項社保費占到工資總額的30%以上，對農民工的上述訴求都予以支持的話，那無疑會給施工企業加上一個沉重的包袱，甚至會影響到建筑行業的發展。所以，建筑行業勞動關系如何確認的問題一直以來都是一個難題。

我們曾經做過一個調研，將北大法寶中能找到的涉及建筑行業用工關系確認的勞動爭議案件、工傷確認案件還有最高院公報案例中這方面的案例進行了一個梳理。發現全國各地，即使是同一省的不同級法院、甚至最高院前后兩年的公報案例所做的判決和認定都不統一。歸納起來大致有以下幾種做法：1、直接認定農民工與前一手具備用工資格的發包方之間為勞動關系，其主要依據是勞動部2005年12號文的第四條規定，并且判決書中往往直接引用這條規定作為判決的依據;2、認定包工頭與其招用的農民工之間存在勞動關系或者是雇傭關系;3、回避勞動關系的認定，把發包人、總承包人還有層層轉包過程中的轉包人均列為當事人，由他們對農民工承擔一個連帶責任;4、不認定勞動關系。

我們對這個問題一直思考了很久，包括在制定這一次紀要時，一開始是擬了兩種意見，一種意見是認定為勞動關系，另一種意見是不認定為勞動關系。但經過多次征求意見和研究以后，最后的觀點還是認為應當不確認為勞動關系，這和最高院司法解釋四征求意見稿關于這個問題的意見也是一致的。之所以認為農民工與前一手具有用工主體資格的發包方之間不是勞動關系的理由是：雖然勞動法、勞動合同法是特殊法，它們都屬于社會法，社會法有著和民法不同的理論基礎和原則。但是勞動合同再特殊，也仍然是合同，仍然應當遵循合同的一般規律和價值取向。合同的內核就是合意，包工頭與發包人、發包人與其前一手轉發包人，不論是合法的還是非法的轉發包關系，發包方對于包工頭自行招用的農民工的基本情況，屬于什么工種、多大年齡都不知道，根本不認識，也不直接發工錢，兩者根本不存在建立勞動關系的合意，沒有合意，也根本就不可能建立勞動合同關系。而且《勞動合同法》第3條規定：訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。發包方與農民工之間不存在自愿，沒有協商的過程，缺乏合同的內核，無論如何也不能說雙方之間形成了勞動關系。

關于建筑行業勞動關系認定的問題，如姜某和甲公司的案件，甲公司承建了一工程，其中6、15號是徐某承建，后徐某又轉包給陳某，本案原告姜某的丈夫顧某經人介紹，到徐某的工地做小工，一天40塊，一天做完工后，顧某就坐徐某的摩托車回家，途中發生車禍，顧某當場死亡。姜某曾以徐某和交通事故中的對方為被告提起人身損害賠償訴訟，法院做出相應的民事判決。然后，姜某又為丈夫顧某申報工傷，工傷認定部門以姜某未提供勞動合同文本和其他建立勞動關系的證據為由，不予受理，姜某就起訴到法院要求確認顧某和甲公司間為事實勞動關系。這個案件的審理是經過反復的，一審法院一審根據勞動部2005年的12號文，(建筑施工企業、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。)直接認定顧某與甲公司間為事實勞動關系，后被提起再審，一審法院重審認為，陳某承包徐某的工地，以勞務承攬的方式用工，工價隨行就市，顧某經人介紹到工地上做小工，具體工作由陳某安排，工資由陳某按考勤發放，而不是甲公司決定，而且沒有證據證明顧某生前是甲公司招用的人員，也不接受甲公司的管理和監督，因此姜某要求確認其丈夫顧某與甲公司間存在事實勞動關系，沒有事實和法律依據。

那么，對于因為我們沒有做出確認為勞動關系的判決，工傷部門就不認定為工傷，勞動者的利益可能就得不到保障，這個矛盾該怎么解決呢?對這個問題，我們也和行政庭協商過，我們的意見和行政庭還比較一致的，《勞動合同法》和《工傷保險條例》已經將非法用工情形下，非法用工單位招用的勞動者納入了其保護范圍之內，對于勞動者在工作過程中遭受的事故傷害，要由非法用工單位按照不低于《工傷保險條例》所規定的工傷待遇，給予勞動者賠償，包工頭和不具有用工資格的建筑單位招用農民工，其實就是一個非法用工，由包工頭承擔賠償責任，包工關前手的轉發包單位在轉發包過程中存在過錯的，承擔連帶賠償責任。

對于非法用工情形下勞動者的工傷認定問題，工傷認定申請書。行政庭在2005年的紀要里規定：非法用工單位受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業病的，不能作為工傷認定的對象，但是勞動保障行政部門應依申請判定其是否符合《工傷保險條例》第十四、十五、十六規定的因工傷亡的情形，做出事故傷害認定。也就是說，其實只是名稱上做了一個變動，雖然不認定為工傷，但認定為事故傷害，而且勞動行政部門應依職權做出事故傷害認定，而不應當推卸責任，非要確認勞動關系后，再做工傷認定。上面提到的案例中，我們雖然判決不成立事實勞動關系，工傷部門也應當做出事故傷害認定，姜某可以根據事故傷害認定申請傷殘等級評定，評定完后，再起訴要求甲公司、徐某、陳某連帶承擔不低于工傷待遇的賠償，甲公司、徐某、陳某承擔完連帶責任后，再根據轉發包過程中，各自過錯責任的大小，劃分最終承擔的責任份額。

但是，建筑行業對勞動關系的認定還要注意另外一種情形，如果具有用工資質的發包方將工程發包給自己的內部職工，或兩者為內部承包的關系，包工頭又以發包方的名義招用農民工，并且農民工有理由相信自己是被發包方所聘用，而不是被包工頭所聘用的話，那么這個招用行為應視為具有用工資質的發包方的招用行為，勞動者自用工之日起與發包方建立勞動關系，發包方需承擔勞動法上用人單位的責任。