自1995年《勞動法》實施以來，歷經(jīng)13年，盡管對終止事實勞動關(guān)系上，意見仍存在分歧，但關(guān)于事實勞動關(guān)系的討論逐漸趨于統(tǒng)一。2008年，《勞動合同法》頒布施行，其中對未簽勞動合同但存在勞動關(guān)系的情形作出了較為細致的規(guī)定，隨著相關(guān)法規(guī)的出臺，由于未簽勞動合同產(chǎn)生的爭議數(shù)量近期來急劇上升。事實勞動關(guān)系再一次成為社會的焦點。一、事實勞動關(guān)系的概念和特點1995年我國勞動法規(guī)定勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同，明確了勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，其中并未對未簽訂書面勞動合同而又建立勞動關(guān)系的情形作出規(guī)定。事實勞動關(guān)系首見于《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》（以下簡稱意見）第17條規(guī)定用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》。意見17條提出了事實勞動關(guān)系這個概念，但沒有對這個概念作出明確的定義。但意見第2條規(guī)定中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。我們可以看到，建立形成勞動關(guān)系的充分條件即是成為實體成員，為其提供勞動。簽訂勞動合同是明確勞動關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)的固化方式。所以，我認為早在1995年，國家已經(jīng)明確了事實勞動關(guān)系存在的現(xiàn)實性和合法性。綜上，事實勞動關(guān)系定義是成為某一用人單位組織成員，受其管理，并為其提供有償勞動的勞動者與用人單位之間實際的用工關(guān)系。與正常的勞動合同關(guān)系相比，事實勞動關(guān)系自身具有一些特殊性：1、違法但無懲戒性。勞動法規(guī)明確規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當簽訂書面勞動合同，但截至勞動合同法頒布執(zhí)行前的法律規(guī)定并未對不簽訂書面勞動合同作出具體罰則的規(guī)定。有的省市陸續(xù)出臺過對不簽勞動合同的行為的作出責令整改甚至罰款的規(guī)定。但在國家層面上，這部分仍是空白；2、復(fù)雜性。事實勞動關(guān)系自建立起始就決定了這是一個復(fù)雜的勞動關(guān)系；有實際用工行為，但無法律規(guī)定之據(jù)，有的勞動者與用人單位領(lǐng)導(dǎo)甚至私交甚好；有的工資支付都是現(xiàn)金支付，事后無任何憑據(jù)；3、易起爭議性。由于雙方的權(quán)利義務(wù)沒有相應(yīng)的書面協(xié)議證明，所以，在履“約”過程中，客觀或主觀條件一旦發(fā)生變化，勞資雙方很容易產(chǎn)生勞動爭議。二、事實勞動關(guān)系形成原因和現(xiàn)實情形時至今日，《勞動合同法》已經(jīng)頒布施行一年多，但事實勞動關(guān)系在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中仍存在，而在2008年之前，事實用工行為更是普遍。這個問題的形成原因來自于多方面。1、建立勞動關(guān)系時，勞資雙方的地位極度不平等。1999年，大學(xué)教育開始改革，大學(xué)開始擴招。時至2007年全國高校畢業(yè)生495萬，比2006年增加85萬人，2008年高校畢業(yè)生將達到559萬，預(yù)計今后三年內(nèi)還將以每年50萬的速度增長。又根據(jù)國家人力資源和社會保障部的統(tǒng)計，2007年的大學(xué)生就業(yè)狀況很不理想。2007年全國普通高校畢業(yè)生人數(shù)達到495萬，比2006年增加82萬，同比增幅達19.9%.在這種供遠遠大于求的情況下，我們還能奢望勞動者面臨企業(yè)招用時挺起腰桿說非簽書面勞動合同不可嗎。勞資雙方自始就處于很不平等的地位。2、在《勞動合同法》出臺之前，對于不簽訂勞動合同的行為并無相應(yīng)處罰機制。1995年勞動法僅是從正面規(guī)定了單位用工應(yīng)當簽訂勞動合同，但并未從反面規(guī)定不簽的處罰或處理機制，大多數(shù)省份對這種行為也就是整改等的行政處理決定，缺乏制約力度。有的甚至是睜一眼閉一眼，用人單位當然不會放過這樣的好機會。3、用人單位用工不規(guī)范。一些企業(yè)法律觀念淡薄，管理混亂，企業(yè)規(guī)章制度很不規(guī)范，有的甚至沒有建立自身的內(nèi)部規(guī)章制度，企業(yè)在行政管理過程中有很多疏漏，員工入職的時候單位忘記與之簽訂勞動合同。這樣等于單位在自己腳下埋一顆炸彈，而把引信交到員工手中。4、工會形同虛設(shè)。工會組織是勞動者的利益代表，具有與企業(yè)進行內(nèi)部協(xié)調(diào)的職能。在企業(yè)中，工會主席一般由單位常務(wù)副職擔任。對于員工而言，他似乎是代言人，而從用人單位而言，他是單位管理者或領(lǐng)導(dǎo)者之一，甚至可以看做單位的代言人。現(xiàn)實案例中，筆者曾經(jīng)遇到工會主席是公司大股東。在這種情況下，使工會組織形同虛設(shè)，讓工會主席發(fā)揮應(yīng)有的作用無疑是癡人說夢。