有關(guān)勞動法律關(guān)系的五個問題之探討

1，如果用人單位的工作休息時間違法，要求職工每周工作超過法定的工作時間，象征性的發(fā)加班費(fèi)，如果要求職工每周工作七天，從沒有休息日，那么星期日的工資報(bào)酬是否能按照有關(guān)規(guī)定要求雙倍？相關(guān)法律規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第三十六條：國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。第三十七條：對實(shí)行計(jì)件工作的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)本法第三十六條規(guī)定的工時制度合理確定其勞動定額和計(jì)件報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。第三十八條：用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。（注意上面用的是“應(yīng)當(dāng)”，屬于強(qiáng)制性的規(guī)范，如果違反了就必然會有相應(yīng)的不利后果）第三十九條：企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。第四十一條：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%（百分之一百五十）的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200%（百分之二百）的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300（百分之三百）的工資報(bào)酬。從以上可以看出，法定每周工作不能超過四十四小時，也就是說每天工作8小時，到星期六的時候再工作半天是合法的，但是超過此限制繼續(xù)要求勞動者工作就應(yīng)當(dāng)按照加班來處理了，而且加班還不能超出法定的加班條件，應(yīng)當(dāng)符合第四十一條規(guī)定的條件。如果用人單位常年要求勞動者每周工作七天，又不能舉證星期六和星期天符合加班的條件（比如上面四十一條中的限制條件就是“經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后”），就應(yīng)當(dāng)按照“休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200%（百分之二百）的工資報(bào)酬；”來處理，即：雙倍開工資，支付不低于200%（百分之二百）的工資報(bào)酬。不知道我如此理解對否？請大家指正。對具體數(shù)額的計(jì)算方式我主張按照下面的模式在實(shí)踐中進(jìn)行主張應(yīng)用，大家看看有什么問題需要改正？是否可行？如果一個職工按照題設(shè)中的條件，在某用人單位連續(xù)工作了8年，每周工作七天，那么該職工的加班費(fèi)用應(yīng)當(dāng)按照以下方式進(jìn)行計(jì)算：每年應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資的天數(shù)為365/7*1.5=78天（即：按照一年中所含的星期數(shù)乘以每個星期必須包含一天半的休息時間來計(jì)算。該職工的工作時間按照法定的最高時間來認(rèn)可，也就是說每天工作五天半，達(dá)到四十四小時標(biāo)準(zhǔn)），8年應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資的天數(shù)應(yīng)當(dāng)未78*8=624天，因?yàn)橛萌藛挝灰恢睕]有支付該部分工資，扣除增值等各方面的因素，應(yīng)當(dāng)按照該職工提出支付加班費(fèi)的主張之時的前十二個月的平均工資標(biāo)準(zhǔn)予以確認(rèn)具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照該職工的日平均工資乘以欠費(fèi)的天數(shù)，如果該職工前十二個月的平均工資為2000元，有的人會自然認(rèn)為具體數(shù)額就可以參照為：2000/21.75*624*2=114758.6元。我對工資標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)方式是認(rèn)可的，但對21.75天的確認(rèn)針對此案例，本人還是持有異議的，原因如下。為什么會按照前十二個月的平均工資作為標(biāo)準(zhǔn)呢？依據(jù)是什么呢？我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照《勞動合同法》第四十六條和第四十七的內(nèi)容予以確認(rèn)，該兩個法條是這么表述的：第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。既然經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是按照前十二個月的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)對勞動者已經(jīng)經(jīng)歷的工作年限進(jìn)行補(bǔ)償，那么對勞動者已經(jīng)經(jīng)歷過的沒有支付的加班費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)本人認(rèn)為是應(yīng)該可以參照這個標(biāo)準(zhǔn)適用的，所以認(rèn)為可行。21.75天的法律依據(jù)是什么？會得到認(rèn)可嗎？提出21.75天觀點(diǎn)的人的依據(jù)為：《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》，該通知的內(nèi)容如下表述：一、制度工作時間的計(jì)算：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）＝250天二、日工資、小時工資的折算：日工資：月工資收入÷月計(jì)薪天數(shù)。月計(jì)薪天數(shù)＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。如果勞動者每周按照40小時的工作時間來確認(rèn)的話，21.75是可以適用的，但針對本案來說，由于在上面計(jì)算該職工的休息日的時候是按照每周工作五天半來認(rèn)可的，是按照用人單位合法的極限標(biāo)準(zhǔn)每周工作44小時來計(jì)算的，所以不應(yīng)當(dāng)使用按照制度工作時間的計(jì)算方法來計(jì)算出104天的休息日，也就是說月計(jì)薪天數(shù)不宜采用21.75這一數(shù)字，如果每月按照最少的四個星期來計(jì)算，那么該職工的最多的記薪天數(shù)也應(yīng)當(dāng)是31-（4*1.5）=25天，那么用人單位廠最少也要支付該職工加班工資報(bào)酬2000/25*624*2=99840元。這一數(shù)字是按照最少的方式估算了。不知道我按照上述方式的理解對否？請大家指正。薛彥山律師提出了一個實(shí)踐處理方法：職工主張上述加班費(fèi)的，不僅要對加班的事實(shí)進(jìn)行舉證，法院也僅僅支持訴前兩年的加班費(fèi)用，其余的主張按照民事案件的訴訟時效的經(jīng)過不予支持。對此實(shí)踐做法我還是持有異議的，如果實(shí)踐真就這么執(zhí)行了誰也沒有辦法，但我還是希望把我的觀點(diǎn)說出來。如果按照實(shí)踐的這種做法，那么經(jīng)過仲裁的程序，仲裁委也會因?yàn)橹俨脮r效的經(jīng)過而不全部支持嗎？那支持的時間豈不只有一年了嘛？因?yàn)槠胀ㄔV訟時效是2年，仲裁的時效只有一年。針對上面的案例，最普通的理解就是職工8年加班工作就支付兩年的加班費(fèi)，那6年就白干了？可能有人會說6年的加班你并沒白干，因?yàn)樾瞧谔觳贿€給你開工資了嘛，我認(rèn)為如果把星期天的工資算在月工資里本身就是違法的，因?yàn)樵谟?jì)算日平均工資的時候并不包括星期天，也就是說星期天算是加班的，根本沒有一分工資的，2000元的平均工資里并不包括星期六的半天和整個的星期天！退一步講，哪怕支持職工那六年的加班費(fèi)不要求雙倍了也可以啊，至少這樣不失公平原則。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金還支持12年以內(nèi)的年限呢，到了實(shí)際付出勞動的加班費(fèi)方面反倒最多支持2年了，勞動者處于被管理的地位，在職工作的時候一般是不能提出所要加班費(fèi)的要求的，否則會面臨炒魷魚的風(fēng)險(xiǎn)，所以主張加班費(fèi)的2年時效是很容易經(jīng)過的，如果實(shí)踐中認(rèn)可的是此兩年甚至一年的時效，我認(rèn)為對勞動者是不公平的，有失公允，并且沒有法律依據(jù)，所以持有異議。關(guān)于對加班事實(shí)的舉證責(zé)任，職工請同廠一同工作的職工兩人以上作為證人，這樣的舉證方式能得到認(rèn)可嗎？即使單位不提供兩年以上的考勤表，證人作證，8年來我們一直遵循此工作制度，是常年累積的制度，這樣可以得到8年加班事實(shí)的認(rèn)可嗎？還是需要對每一個加班事實(shí)都要舉證？最后，本人認(rèn)為題設(shè)中的答案應(yīng)該是肯定的，職工是可以對加班費(fèi)要求雙倍支付的。在法律實(shí)踐中我們律師可以按照上面的思路主張所有的加班費(fèi)，反正仲裁不收取費(fèi)用，為了最大程度的維護(hù)勞動者的利益，可以主張！2，帶薪年假制度如果用人單位從來沒有執(zhí)行過，那么勞動者如何救濟(jì)自己的權(quán)利？能按照三倍的工資報(bào)酬主張帶薪年休假的工資嗎？相關(guān)法律規(guī)定：根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第三條：職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。第五條：單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。第七條：單位不安排職工休年休假又不依照本條例規(guī)定給予年休假工資報(bào)酬的，由縣級以上地方人民政府人事部門或者勞動保障部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正；對逾期不改正的，除責(zé)令該單位支付年休假工資報(bào)酬外，單位還應(yīng)當(dāng)按照年休假工資報(bào)酬的數(shù)額向職工加付賠償金；對拒不支付年休假工資報(bào)酬、賠償金的，屬于公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的人員所在單位的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員依法給予處分；屬于其他單位的，由勞動保障部門、人事部門或者職工申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。從以上我們可以看出，如果某職工工作8年，應(yīng)當(dāng)享受7年的每年5天的帶薪年休假，合計(jì)天數(shù)應(yīng)當(dāng)是每年5天*7=35天。該部分工資應(yīng)當(dāng)是三倍支付。鑒于《職工帶薪年休假條例》是2008年開始實(shí)施的，所以該職工最少應(yīng)當(dāng)獲得4年計(jì)20天的帶薪年假，應(yīng)當(dāng)獲得的報(bào)酬是2000/25*20*3=4800元。對上面2000元和25天的確認(rèn)方法參照上面問題1中的分析即可。所以該問題的答案是：可以主張，該職工最少應(yīng)當(dāng)獲得4年計(jì)20天的帶薪年假的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。3，由于用人單位從2004年開始到2012年的現(xiàn)在，始終沒有和該職工簽訂勞動合同，該職工還能能否主張雙倍工資的賠償嗎？是否已經(jīng)過了仲裁時效？相關(guān)法律規(guī)定：根據(jù)《勞動合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。理解一，從以上的規(guī)定可以這樣理解，如果一直沒有同勞動者簽訂書面的勞動合同，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，雖然“視為”已經(jīng)簽訂無固定期限的勞動合同，但仍應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面的勞動合同，如果不補(bǔ)訂書面的勞動合同，則違法了“應(yīng)當(dāng)”這一強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《勞動合同法》第八十二條第二款中的每月支付二倍工資這一不利后果。在《全市法院勞動爭議案件研討會紀(jì)要》第十五條中，也把沒有簽訂勞動合同視為一種持續(xù)侵權(quán)狀態(tài)，所以，理解為“只要沒有簽訂書面的勞動合同就是一直持續(xù)侵權(quán)狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行雙倍的賠償”是有法律依據(jù)的。即：只要不簽訂書面勞動合同，無論是經(jīng)過一個月后一年以內(nèi)，還是一年以后視為無固定期限，只要沒有形成書面的勞動合同，就是對勞動者持續(xù)的侵權(quán)，用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雙倍工資這一不利后果。仲裁時效應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)行為結(jié)束后的一年之內(nèi)。如果按照這種理解，本案中該職工就應(yīng)當(dāng)獲得沒有簽訂勞動合同期間的雙倍工資，因?yàn)闆]有間斷的持續(xù)侵權(quán)，就沒有必要分開計(jì)算一年內(nèi)以及一年后的“視為”，該職工8年的工資均是二倍！林春光律師正是此觀點(diǎn)的持有者。假設(shè)可以得到支持，那這8年來的雙倍工資如何參照確認(rèn)呢？如果企業(yè)只能提供2年以內(nèi)的工資記錄，前6年的如何參照？是否可以參照問題1中的前十二個月的平均工資來確定呢？理解二，但從《全市法院勞動爭議案件研討會紀(jì)要》第十五條所反應(yīng)的內(nèi)容來看，就會出現(xiàn)沖突。十五、關(guān)于未簽訂勞動合同雙倍工資的仲裁時效如何起算的問題：未簽訂勞動合同的雙倍工資并非勞動報(bào)酬，不應(yīng)適用勞動報(bào)酬時效的特別規(guī)定。鑒于勞動者在勞動合同履行過程中處于被管理者地位的現(xiàn)實(shí)情況，可將未簽訂勞動合同視為一種持續(xù)侵權(quán)狀態(tài)，持續(xù)至雙方實(shí)際簽訂勞動合同或視為建立無固定期限勞動合同的時間為止。因此，未簽訂勞動合同雙倍工資的仲裁時效以雙方實(shí)際簽訂勞動合同或視為建立無固定期限勞動合同時間為起算點(diǎn)。從該第十五條的精神中我們可以看出，紀(jì)要精神肯定了未簽訂勞動合同視為一種持續(xù)侵權(quán)狀態(tài)，但將一年內(nèi)簽訂和一年后“視為”簽訂都認(rèn)為是侵權(quán)行為的結(jié)束，并且在仲裁時效的起算點(diǎn)上進(jìn)一步明確了該精神，即表述為：未簽訂勞動合同雙倍工資的仲裁時效以雙方實(shí)際簽訂勞動合同或視為建立無固定期限勞動合同時間為起算點(diǎn)。這樣，勞動者就有可能在“視為”簽訂勞動合同的一年后因時效的經(jīng)過，其雙倍賠償?shù)恼埱髮⒉粫@得支持。本案中該職工的雙倍工資請求將不會獲得支持。上述兩種理解是存在沖突的，在沒有《全市法院勞動爭議案件研討會紀(jì)要》的時候，本人和林春光律師的觀點(diǎn)是一致的，但是現(xiàn)在通過另外一個角度考慮，本人還是傾向于第二種理解，原因如下：在《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第七條中，“并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。”此處的“應(yīng)當(dāng)”補(bǔ)訂書面勞動合同應(yīng)該理解為法律要求的形式要件，如果違反也不能認(rèn)為是侵權(quán)行為的持續(xù)。《勞動合同法》第八十二條中，“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”此處的“不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的”也不應(yīng)當(dāng)包括“視為已經(jīng)簽訂”這一情況，應(yīng)當(dāng)指的是其他情況，“視為已經(jīng)簽訂”則侵權(quán)行為結(jié)束！這樣理解就能把有關(guān)的法律法規(guī)與紀(jì)要的精神更好的結(jié)合了。通過上面的論述，得出該問題的答案是：不能主張，因?yàn)橐呀?jīng)過了實(shí)效。4，如果要確定用人單位在職工的勞動工作時間方面違反了國家有關(guān)的法律法規(guī)，那么確定其違法的標(biāo)準(zhǔn)是其要求職工每周工作時間的界限是四十四小時還是四十小時？相關(guān)的法律規(guī)定：根據(jù)1995年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國勞動法》第三十六條：國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。從上面可以看出，勞動法對勞動者的具體工作時間作出了明確規(guī)定，即：平均每周工作時間不超過四十四小時的工時就是合法的。根據(jù)1994年3月1日實(shí)施的《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第一條：為了合理安排職工的工作和休息時間，維護(hù)職工的休息權(quán)利，調(diào)動職工的積極性，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。第二條：本規(guī)定適用于在中華人民共和國境內(nèi)的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位以及其他組織的職工。第三條：國家實(shí)行職工每日工作８小時、平均每周工作４４小時的工時制度。第五條因工作性質(zhì)和工作職責(zé)的限制，需要實(shí)行不定時工作制的，職工平均每周工作時間不得超過４４小時。但是在1995年3月25日發(fā)布的國務(wù)院決定對《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》作如下修改：一、第三條修改為：“職工每日工作８小時、每周工作４０小時。”二、第五條修改為：“因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點(diǎn)的限制，不能實(shí)行每日工作８小時、每周工作４０小時標(biāo)準(zhǔn)工時制度的，按照國家有關(guān)規(guī)定，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。”從以上我們可以看出，國務(wù)院的法規(guī)和勞動法的內(nèi)容是有沖突的，因?yàn)樾薷暮蟮牡谖鍡l內(nèi)容已經(jīng)調(diào)整為“每周工作40小時標(biāo)準(zhǔn)工時制度“了，和勞動法中的“平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度”規(guī)定是存在沖突的。那么國務(wù)院的規(guī)定是對勞動法的縮小解釋，在具體應(yīng)用的時候，在法規(guī)縮小解釋的范圍之外法律規(guī)定之內(nèi)的情況應(yīng)當(dāng)應(yīng)用哪個標(biāo)準(zhǔn)呢？具體到工作時間上，比如一個企業(yè)要求職工工作的時間為四十小時以上四十四小時之內(nèi)，那么該企業(yè)涉嫌違法嗎？顯然該企業(yè)的做法是符合勞動法的，但卻違法了國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，該如何給該企業(yè)定性呢？請大家討論一下。林春光律師的觀點(diǎn)是：該企業(yè)違法。本人觀點(diǎn)：是不違法。具體原因如下解釋。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第四十二條法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（在本題中，《規(guī)定》不是對勞動法的解釋，應(yīng)該是直接立法.因?yàn)閲鴦?wù)院是無權(quán)對法律進(jìn)行解釋的。）（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。第七十九條法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第八十三條同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。第八十五條法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。第八十七條法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第八十八條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：（一）超越權(quán)限的；（二）下位法違反上位法規(guī)定的；（三）規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；（四）規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的。從以上可以看出，法規(guī)與法律有沖突的時候優(yōu)先適用法律，所以本題應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》而非《規(guī)定》。所以該問題的答案是：確定其違法的標(biāo)準(zhǔn)是其要求職工每周工作時間的界限是四十四小時5，勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生勞動爭議（比如因?yàn)樯鐣ｋU(xiǎn)費(fèi)的繳納或者勞動時間發(fā)生的爭議）或者因人身受到傷害職工要求賠償（涉及到是按照工傷還是按照勞務(wù)雇傭賠償?shù)膯栴}），是按照勞務(wù)關(guān)系處理還是按照勞動關(guān)系處理呢？也就是說是向仲裁委申請仲裁呢還是到法院提起訴訟呢？相關(guān)的法律規(guī)定：受勞動法調(diào)整的職工主體范圍的確認(rèn)方面，可以參照以下依據(jù)：《中華人民共和國勞動合同法》第二條：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。2011年1月1日起施行的《工傷保險(xiǎn)條例》第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。顯然這里職工的范圍比《勞動合同法》有所擴(kuò)大，包括了有雇工的個體工商戶，但這兩部法律法規(guī)都沒有對個體工商戶“如果沒有營業(yè)執(zhí)照是否具有用人單位的資格”這一問題進(jìn)行明確。比如一個個體工商戶，沒有進(jìn)行登記就購買設(shè)備辦了個廠房，雇傭了20個勞動者長年生產(chǎn)經(jīng)營，那么這個廠具備用人單位的資格嗎？甲乙兩個賓館都是投資200萬，都雇傭了20個服務(wù)人員，甲有執(zhí)照乙沒有，如果職工工作時受傷了，能認(rèn)為甲的職工是工傷乙的職工是勞務(wù)嗎？顯然這樣區(qū)分是于法無據(jù)的。在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》中，第四條和第五條是如下表述的：第四條勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。第五條未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。顯然，解釋中把該爭議案件列入了勞動法調(diào)整的范圍，應(yīng)當(dāng)屬于勞動爭議案件，勞動者的正常救濟(jì)途徑是應(yīng)當(dāng)先通過勞動人事爭議仲裁委員會的處理后才可以向法院提起訴訟的，該第四、五條表述的是在仲裁委的時候把勞動者的相對方列為當(dāng)事人。因?yàn)槿绻皇窃谥俨梦窃诜ㄔ旱脑挘诘谒摹⑽鍡l中就不應(yīng)當(dāng)表述為“列為當(dāng)事人”，而應(yīng)當(dāng)是“列為被告”。另外，該兩條是屬于“最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋”中的兩條，所以可以認(rèn)定為是勞動爭議，歸勞動法調(diào)整。此兩條表述的三個類型的用人單位分別是：未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，在處理方式上他們?nèi)齻€是統(tǒng)一的，沒有差別。我個人認(rèn)為這樣的處理是合理合法的。而在《全市法院勞動爭議案件研討會紀(jì)要》中（以下簡稱紀(jì)要），該紀(jì)要第三、四條是如下表述的：三、關(guān)于用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，勞動者與該用人單位之間的勞動關(guān)系是否終止的問題最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第四條規(guī)定，勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。該規(guī)定雖然與《勞動合同法》第四十四條第（五）項(xiàng)的規(guī)定不符，但從實(shí)際情況看，企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷不同于被注銷，在法律意義上，該企業(yè)并未消亡。勞動者繼續(xù)工作的，其性質(zhì)仍然是接受用人單位安排進(jìn)行工作，從表現(xiàn)形式來看符合勞動關(guān)系的特征，故用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，勞動者與該用人單位之間的勞動關(guān)系并未終止，雙方之間的關(guān)系應(yīng)納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍。四、關(guān)于未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位訴訟主體的問題雖然依據(jù)勞動爭議司法解釋（三）第四條的規(guī)定，可以將上述用人單位列為當(dāng)事人，但考慮到上述用人單位并非法律意義上的法人或其他組織，可參照個體工商戶，直接將出資人列為被告，其后注明系某用人單位投資人即可。顯然，《紀(jì)要》把三個類型分成了兩個部分分別對待，并且對《解釋》中的四、五條所表述的場所進(jìn)行了闡明，是法院而非仲裁委！因?yàn)椤都o(jì)要》中直接表述為“列為被告”，那么按照紀(jì)要的解釋，未辦理營業(yè)執(zhí)照和營業(yè)期限屆滿后仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位和勞動者發(fā)生了爭議就不屬于勞動爭議了，應(yīng)當(dāng)由法院直接受理即可，而和營業(yè)執(zhí)照被吊銷的單位發(fā)生了該方面的爭議仍屬于勞動爭議。從以上可以看出，《紀(jì)要》和《解釋三》是存在沖突的，也就是說《解釋三》中四，五條的主體受勞動法調(diào)整是勞動關(guān)系，發(fā)生爭議的時候是要先經(jīng)仲裁委處理為要件的，紀(jì)要中則分成了兩部分，有兩個主體不受勞動法調(diào)整，認(rèn)定為不是勞動關(guān)系，按照民事勞務(wù)關(guān)系處理，由法院直接受理即可。另外，《紀(jì)要》中的第二十九條又把紀(jì)要中的第三、四條的主體區(qū)分給統(tǒng)一起來了，甚是讓人迷茫，其表述如下：二十九、關(guān)于在未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位的勞動者因第三人侵權(quán)導(dǎo)致受傷，應(yīng)否獲得“雙重賠償”的問題目前國內(nèi)“雙賠”范圍僅限于第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷情形，而上述情形并非工傷，勞動者主張“雙重賠償”尚無法律依據(jù)。因此，不應(yīng)予以支持。顯然第二十九條所說的“上述情形并非工傷”包括了三個主體，既然紀(jì)要第三條把和已經(jīng)吊銷營業(yè)執(zhí)照的單位發(fā)生的爭議定性為勞動爭議受勞動法調(diào)整，那為什么第二十九條又說因第三人侵權(quán)導(dǎo)致的工傷不是工傷，而表述為受傷呢？結(jié)合紀(jì)要第二十八條的“工傷”，該處的“受傷”應(yīng)當(dāng)?shù)韧凇肮保皇且驗(yàn)榉ㄔ撼址駴Q的態(tài)度，所以表述為“受傷”，令人困惑！參照《紀(jì)要》第二十八條二十八、關(guān)于第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷案件中，勞動者在人身損害賠償調(diào)解或判決后尚未執(zhí)行，又就直接費(fèi)用主張工傷賠償如何處理的問題按照“雙重賠償”理論，直接費(fèi)用不屬于雙重賠償?shù)姆秶瑒趧诱呔椭苯淤M(fèi)用再次起訴的，應(yīng)依據(jù)“一事不再理”原則不予受理或駁回起訴。但人身損害案件中的調(diào)解或判決已終結(jié)執(zhí)行，勞動者仍未獲得直接費(fèi)用賠償?shù)某馑园。斆鞯模筒灰罹苛耍^都大了。強(qiáng)記以下規(guī)則：實(shí)踐是老大。一旦在實(shí)踐中遇到相吻合的案例，以紀(jì)要的精神為主，凡是與上述三個主體，即：未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議，除了被吊銷執(zhí)照的，直接到法院起訴就好了，按民事勞務(wù)關(guān)系處理！與被吊銷執(zhí)照的發(fā)生工傷爭議的也直接去法院！！鑒于該問題的復(fù)雜性，詳細(xì)答案請參照本人撰寫的《淺析職工與沒有經(jīng)營資格的用人單位發(fā)生勞動爭議的處理辦法》。