靈活選擇脫密措施或競業(yè)限制

(一)脫密措施

脫密措施是指在脫密期間，承擔保密任務的勞動者，在勞動合同終止前或明確要與單位解除勞動合同后的一定時間內(nèi)，約定調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容，以保護企業(yè)商業(yè)秘密。

我國目前對脫密措施的規(guī)定，僅有部門規(guī)章和地方性規(guī)章，缺乏法律層次的規(guī)定。根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第2項的規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中沒有約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)(不超過六個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容。此外，地方性立法也對此有規(guī)定，如《上海市勞動合同條例》也作出了相關(guān)規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定及司法實踐的要求，企業(yè)在運用脫密措施保護商業(yè)秘密需要注意以下問題：

1.適用范圍。一般在科技型企業(yè)或者高新技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域適用，或者一些智力密集型企業(yè)等技術(shù)比較快的企業(yè)，不能適用于所有企業(yè)。

2.前提條件。脫密措施應用的前提必須是有可保護的商業(yè)秘密，否則其約定無效。

3.義務主體。必須是商業(yè)秘密的知悉者，即實際接觸、了解或掌握商業(yè)秘密的相關(guān)人員和企業(yè)高管，而不能是所有員工。

4.脫密期限。即脫密期(提前通知期)一般不能超過六個月。

5.具體措施。調(diào)整工作崗位后，如沒有特殊約定，企業(yè)不能降低脫密期員工的工資。

(二)競業(yè)限制措施

敬業(yè)限制是指承擔保密義務的勞動者，在任職期間或離職后在特定的時期和地區(qū)內(nèi)，不得從業(yè)于競爭企業(yè)或進行競爭性營業(yè)活動。我國目前競業(yè)限制分為兩種情況：

一是法定的競業(yè)限制。它主要是指企業(yè)的高管在任職期間不得任職、兼職、自營或為他人經(jīng)營競爭企業(yè)或競爭性業(yè)務。這些規(guī)定散見于《公司法》、《合伙企業(yè)法》等。用人單位不用與這些人特別約定競業(yè)限制。

二是約定的競業(yè)限制。它是指依據(jù)用人單位和勞動者在勞動、勞務合同或單獨的競業(yè)限制協(xié)議(條款)，勞動者應當承擔的競業(yè)限制義務。

實踐中，競業(yè)限制協(xié)議是用人單位保護商業(yè)秘密的重要受到，也是常用手段。但是企業(yè)在運用競業(yè)限制協(xié)議時，應注意：

1.前提條件。

前提條件是必須要有可保護的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有三：(1)該信息不為公眾所知悉;(2)該信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性;(3)權(quán)利人針對該信息采取了保密措施。實踐中屬于商業(yè)秘密范圍的主要包括：(1)技術(shù)信息、技術(shù)方案、技術(shù)數(shù)據(jù)等;(2)經(jīng)營信息，即在商業(yè)經(jīng)營活動中所形成的經(jīng)營計劃、經(jīng)營總結(jié)、如投資計劃、銷售計劃、客戶名單等;(3)管理信息，如管理模式、管理訣竅等;(4)其他信息，除上述三種以外其他符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息。

2.義務主體

競業(yè)限制的人員限于用人單位的高管、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員。實踐中，商業(yè)秘密保護主要針對公司企業(yè)的6類關(guān)鍵崗位人員：(1)高層管理者;(2)技術(shù)研發(fā)人員;(3)高級營銷人員;(4)重要管理崗位的高級人員，如財務管理、法務人員;(5)秘書人員;(6)重要信息員。

3.競業(yè)限制期限

最長期限不得超過2年。

4.競業(yè)限制的范圍

包括兩方面：一是企業(yè)的競爭性行業(yè)或者競爭性業(yè)務范圍;二是企業(yè)的業(yè)務區(qū)域范圍。

5.經(jīng)濟補償

在競業(yè)限制期限內(nèi)按月予以經(jīng)濟補償。

6.違約責任

必須約定，否則一旦勞動者違約，那么用人單位只有在證明自己存在損失的情形下才能向勞動者要求賠償。