工程建設之分包

一、分包的概念

1、分包

分包是指承包人承包工程后，將其承包范圍內的部分工程交由第三人完成的行為。根據我國《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律性規定，分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。分包從內容上分為專業工程分包和勞務分包;從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實務中尤其重要，需要重點把握。

二、分包的分類

1.從內容上看：專業工程分包與勞務分包

根據《建筑業企業資質管理規定》，建筑業企業資質序列分為施工總承包、專業承包、勞務分包。根據這一規定，分包的內容分為專業工程的分包(工程實務中又叫“工程分包”)和勞務作業分包(工程實務中又叫“勞務分包”)。兩種分包形式都需要具有相應資質且必須在資質等級許可范圍內從事活動。工程分包和勞務分包的法律區別是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款，掌握二者的區別有利于認識分包的法律效力。

2.從法律效力上看：合法分包與違法分包

根據分包是否符合法律規定，可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的;違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。

2.1根據《建設工程質量管理條例》第78條第2款的規定，違法分包主要是指以下情形：

(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

2.2以上是法律對違法分包的界定，根據以上法律規定，違法分包的法律特征是：

1)分包給不具備資質的單位;

2)未經約定或認可的分包;

3)將主體結構施工分包;

4)二次分包。

因此，合法分包主要是指主體符合資質要求、專業工程經約定或認可條件下的分包、分包的內容是除主體結構的施工外的部分內容，只允許一次分包且分包指向內容合法。

三、工程實務中，針對勞務分包有兩種情況需要注意：

1、總承包單位或專業承包單位未有合同關于勞務分包的約定或者沒有得到建設單位認可而將承包范圍內的勞務作業分包給其他單位完成的情況是否屬于違法分包?這要區別情況來看，如果其將勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許范圍內的分包，不屬于違法分包;如果其將勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許范圍內的分包，屬于違法分包。

2、勞務分包是否違法，不以合同約定或建設單位認可為條件。即認定勞務分包是否屬于違法分包不以《建設工程質量管理條例》第78條第2款第3項：“建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的”為條件。

勞務作業不屬于專業工程范疇，不需要經過約定或認可才能分包。

對此，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。”這條規定根據分包的內容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標準。

3、同理，也不能把勞務分包看作“二次分包”而認定為違法分包。

還有一種情況是以勞務分包為名、工程分包為實的分包形式。根據《建筑業企業資質管理規定實施意見》的規定，勞務分包企業可以申請本序列內各類別資質，但不得申請施工總承包序列、專業承包序列各類別資質。由此可見，勞務分包企業只能具備勞務作業的資質，而不可能具備施工總承包或專業承包的資質，因此，勞務分包企業只能接受勞務作業的分包，而不能接受工程分包。

勞務分包和工程分包最大的法律區別就是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務分包的指向對象是專業工程中剝離出來的簡單勞務作業、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務報酬”;工程分包的指向對象是分部分項工程、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，其對價屬于法律上的“工程款”。

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