對于分包人或實際施工人是否有權向發包人主張行使優先受償權，目前出臺的法律或有關司法解釋并未做出明確的規定，僅各地法院就此問題出臺了一些指導性意見。

(1)廣東高院286條指導意見第二條規定，建設工程合同訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分包合同的，在總承包合同、分包合同均有效的情形下，發包人拖欠工程款的，總承包人可以對工程折價或者拍賣價款主張優先受償權。分包人對自己承建部分主張享有優先權的，人民法院不予支持。但如因總承包人怠于行使優先權損害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三條的規定就其承包工程價款范圍內向發包人主張權利。第七條規定，在建設工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

(2)江蘇高院《建設工程施工合同案件審理指南》規定，建設工程合同無效，承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不應支持。

(3)浙江高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規定，分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。

(4)安徽高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》規定，建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付的工程款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。

結合前述實際案例以及各地高院的意見，我們理解，對于分包人或實際施工人能否享有建設工程價款優先受償權的問題，可從如下角度考量：

1.從分包合同效力角度

如果分包合同無效，發包人并不知道或無義務知道分包情況，發包人無法了解總承包人是否拖欠分包人的工程款，如要求發包人直接承擔本應由總承包人支付的工程價款，不僅在法理層面上構成對合同相對性原則的不合理突破，而且對發包人而言也顯失公平。

如果分包合同有效，發包人一般已經知悉或應當知悉工程的分包情況，也就有能力判斷分包人行使工程款優先權的風險，也有機會要求總承包人、分包人確認是否存在拖欠款項，進而在合同及實操中處理好向總承包人支付工程款的安排。

因此，我們傾向于認為，應當將分包合同有效作為合理突破合同相對性、進一步保護分包人合法權益的基本前提，并且應當由最高人民法院出具有針對性的司法解釋，方可作為突破合同相對性的依據。

2.從總承包人是否怠于行使優先權的角度

在分包合同有效的前提下，若總承包人怠于行使優先權，損害分包人利益，則分包人可依照《合同法》第73條的規定在發包人欠付工程款的范圍內向發包人主張代位優先權，司法實踐中并無爭議。然而，對于何種情形構成總承包人怠于行使優先權并沒有明確的標準，使得個案審判實踐認定標準不一，有失法律的嚴肅性。

對此，我們認為，在發包人與總承包人已完成結算并已結清所有款項的情況下，分包人是否享有代位權和工程款優先受償權取決于是否存在發包人與總承包人惡意串通，故意減少工程價款進而損害分包人利益的情形，而這需要法院結合案件實際情況具體查明后作出認定。

而從舉證責任的角度看，在發包人與總承包人已經提供了表面證據證明雙方已經結清工程款的情況下，如分包人認為二者存在惡意串通、不合理損害其合法權益的情況的，分包人應對此負有舉證責任。