虛開增值稅專用發票罪怎么確定

虛開增值稅專用發票罪是法定犯，只有準確界定該罪客體，才能正確定罪量刑。

虛開增值稅專用發票罪侵犯的客體是增值稅征管秩序。

首先，這是法律規定的結果。從稅收法律看，稅收征管秩序可分為消費稅征管秩序、企業所得稅征管秩序、營業稅征管秩序等，增值稅征管秩序是稅收征管秩序下的一個類別。從刑法看，該罪的犯罪對象為增值稅專用發票，且危害行為發生在增值稅征繳過程中，犯罪客體是增值稅征管秩序。

其次，將該罪客體界定為增值稅征管秩序是區分此罪與彼罪的必要性使然。如行為人通過開具虛假增值稅專用發票方式增加主營業務成本，少繳企業所得稅，則涉嫌逃稅罪而非虛開增值稅專用發票罪，因為它沒有侵害增值稅征管秩序。

有觀點認為，如果虛開、代開增值稅等發票的行為不具有騙取國家稅款的危險，則不宜認定為虛開增值稅專用發票罪。筆者認為，這種觀點可能輕縱犯罪嫌疑人，不能全面有效保護增值稅征管秩序。因為增值稅專用發票，不僅有保證國家稅收收入的功能，而且還有記錄經濟活動、維護市場經濟秩序的功能。

從立法原意上看，刑法將虛開增值稅專用發票罪放置在分則第三章即“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，表明其著眼點是保護市場經濟秩序。如果在認定該罪虛開數額時，片面強調保護國家稅收收入，那么就違背了立法原意。我們在確定虛開增值稅專用發票罪的“虛開數額”時，不但要把危及或侵害國家稅收的數額計入“虛開數額”，還要把僅僅侵害增值稅征管程序部分的數額計入“虛開數額”。筆者主張以“是否嚴重侵害增值稅征管秩序或危及國家稅收收入”作為是否侵犯虛開增值稅專用發票罪客體的分界點，以縮小犯罪圈。

從這個角度來看，可將虛開行為區分為一般違法性虛開和犯罪性虛開：

1、一般違法性虛開。刑法第205條從行為角度將“虛開”界定為“四種方式”之一，為認定“虛開行為”中的“開具”提供了審查依據。1996年最高人民法院發布的《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定>的若干問題的解釋》(下稱《最高法解釋》)第1條從“票面信息”與“實際貨物購銷、應稅勞務”是否相符角度將“虛開”界定為“三種形式”之一，為認定“虛開行為”中的“虛假”提供了審查依據。符合上述要求未達到量刑起點的行為具有社會危害性，屬于“一般違法性虛開”。

2、犯罪性虛開。稅收征收管理法第21條和《中華人民共和國發票管理辦法》第2條均把發票的“印制、領購、開具、取得、保管、繳銷”六環節作為發票管理過程。但刑法第205條規定的“虛開”實際上僅把“開具、取得”兩環節納入調整范圍。有觀點認為該罪是行為犯，筆者并不贊同，理由是:

行為犯觀點擴大了該罪的規制范圍。從征納實踐看，增值稅專用發票的“開具、取得”行為可細分為開票人的開票、交付、納稅申報和受票人的收票、認證、抵扣申報以及稅款抵扣等更小環節。從社會危害程度看，盡管開票人的開票、交付行為和受票人的收票、認證行為具有一定社會危害性，但還沒達到“嚴重侵害增值稅征管秩序程序或危及國家稅收收入”程度。

因此，在認定刑法上“虛開”行為的起點時，應將進程后移。又由于《最高法解釋》規定“騙取稅款數額”入罪量刑標準，為避免法規間出現邏輯矛盾，在認定“虛開行為”時其進程不能達到稅款抵扣程度。因此，可將“開票人進行納稅申報或受票人進行抵扣申報”作為認定“虛開行為”侵害虛開增值稅專用發票罪客體起點。

行為犯觀點會導致司法實踐認定難。如某行為人，雖然虛開增值稅專用發票，但還未轉交給他人未進行抵扣申報。因其有虛開行為，司法機關以涉嫌犯罪對其立案偵查。此時，該行為人可辯解“虛開”是為了向交易伙伴證明自己經濟實力或虛增營業成本將來少繳所得稅，也可承認是為了進項稅額抵扣。這時是認定其不構成犯罪，還是認定其構成逃稅罪或虛開增值稅專用發票罪顯然，無法認定。

有觀點認為，應將“開票人進行納稅申報或受票人進行抵扣申報”作為認定“犯罪性虛開行為”的起點，理由是刑法修正案(七)已對刑法第201條作了修改，逃稅罪客觀方面的構成要件是“采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報”，而沒有把“納稅申報”作為必備客觀要素。虛開增值稅專用發票罪和逃稅罪同為危害稅收征管秩序罪，在客觀要素上應保持一致。

對此，小編認為，這會導致刑法體系混亂。

第一，從法定刑看，虛開增值稅專用發票罪的法定刑重于逃稅罪法定刑，應對構成要件進行限縮解釋。

第二，從罪名關系看，虛開增值稅專用發票罪和逃稅罪是法條競合，逃稅罪屬普通法條而虛開增值稅專用發票罪屬特別法條。虛開增值稅專用發票罪行為范圍小于逃稅罪行為范圍是正常現象。

綜上，小編認為，可將“開票人進行納稅申報或受票人進行抵扣申報”作為認定虛開行為的起點。

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