辯護(hù)詞

審判長、審判員、人民陪審員：

根據(jù)被告人近親屬的委托，本辯護(hù)人依照辯護(hù)人的職責(zé)，現(xiàn)就被告人xx被指控受賄罪、濫用職權(quán)罪一案，發(fā)表如下辯護(hù)意見，供合議庭合議時參考。

一、被告人xx不構(gòu)成受賄罪。

受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。本案中，由于被告人xx既沒有利用職務(wù)上的便利，也不具有索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。因此，被告人xx的行為不構(gòu)成受賄罪。理由如下:

(一)被告人xx收取張xx和李xx的款項(xiàng)是其合伙分紅所得，不是收受他人財(cái)物的行為。證據(jù)表明：1、被告人張xx、李xx都邀請xx入伙一起搞培訓(xùn)，xx也確實(shí)答應(yīng)入伙并以提供借款的方式分別出資10萬元、4萬元和李xx、張xx合伙培訓(xùn);2、被告人xx與張xx、王xx合伙，及與李xx合伙期間有明確的分工，即xx負(fù)責(zé)培訓(xùn)指標(biāo)，王xx負(fù)責(zé)財(cái)政補(bǔ)助，張xx負(fù)責(zé)培訓(xùn)的具體操作，和李xx的分工也依然如此，該分工雖然違反了相關(guān)紀(jì)律，但符合合伙經(jīng)營的特征;(詳見張xx、王xx口供卷第15頁、第94頁)3、xx在向張xx、李xx提供借款時雖然收取了較低的利息，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民間借貸的利息，對此，被告人xx辯稱是保底型的投資，該投資形式在民間普遍存在，具有一定的合理性，和入暗股受賄具有本質(zhì)的區(qū)別;4、被告人xx于2008年10月調(diào)任某局工會主席后，已經(jīng)無職無權(quán)，沒有任何職務(wù)上的便利，不可能為被告人張xx及李xx謀取利益，但被告人張xx仍然送給他17萬元，而李xx送給被告人xx14.6萬元的款項(xiàng)(含債權(quán)利益)都發(fā)生在被告人xx擔(dān)任工會主席之后。如果按照公訴機(jī)關(guān)指控的受賄去解釋，顯然解釋不通，而他們的行為恰好符合合伙分紅的法律特征;5、被告人xx對下崗職工再就業(yè)培訓(xùn)不具有管理權(quán)限，但是被告人張xx仍然將下崗職工再就業(yè)培訓(xùn)補(bǔ)貼資金中的10萬元送給xx。同理，只能用合伙分紅進(jìn)行解釋;6、李xx送給被告人xx的14.6萬元款項(xiàng)包含了炒黃金的收益及經(jīng)營xx集團(tuán)xx的清算利益共計(jì)7.6萬元，而該7.6萬元的投資和收益與被告人xx職務(wù)沒有任何關(guān)聯(lián)，也只能用合伙分紅進(jìn)行解釋。

(二)被告人xx參與合伙事務(wù)根本沒有利用職務(wù)上的便利。

1、農(nóng)民工培訓(xùn)的整個事項(xiàng)被告人xx均沒有參與。其一，根據(jù)xx局的職責(zé)分配，對于培訓(xùn)學(xué)校的確定，是由xx局xx科副科長劉xx和副局長兼就業(yè)培訓(xùn)科科長朱xx進(jìn)行考察和初審，并由xx黨總支書記馬xx分管負(fù)責(zé);其二，培訓(xùn)指標(biāo)分配的考察是由就業(yè)培訓(xùn)科負(fù)責(zé)人劉xx、科長朱xx、黨總支書記馬xx與市勞動和社會保障局紀(jì)檢監(jiān)察工作人員及市財(cái)政局社保辦王xx實(shí)施;其三，農(nóng)民工培訓(xùn)指標(biāo)的分配及培訓(xùn)學(xué)校的最終確定是由xx市勞動與社會保障局批準(zhǔn)下發(fā)，被告人xx對此沒有任何決定權(quán)。

2、財(cái)政補(bǔ)助款項(xiàng)撥付的整個過程被告人xx也沒有參與。其一、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)開班、畢業(yè)考試、技術(shù)等級鑒定資料等初始資料由培訓(xùn)機(jī)構(gòu)向xx局培訓(xùn)科申請，由劉xx進(jìn)行初審，并交分管領(lǐng)導(dǎo)黨總支馬xx書記簽署意見后由市勞動與社會保障局紀(jì)檢監(jiān)察部門和市財(cái)政局層層審批決定和確認(rèn);其二、申領(lǐng)農(nóng)民工培訓(xùn)的財(cái)政補(bǔ)助資金的兩個重要表格，即農(nóng)民工培訓(xùn)資格認(rèn)定表、xx省農(nóng)村勞動力技能培訓(xùn)補(bǔ)貼單位申請表都沒有要求被告人xx簽署意見。

公訴機(jī)關(guān)提出在這兩張表上沒有xx簽字時因?yàn)楸砀裨O(shè)計(jì)缺陷，該理由不能成立。首先，這兩張表格是由省里統(tǒng)一下發(fā)的格式文本，其次，表格上勞動保障部門意見僅需經(jīng)辦人簽字即可，恰能從旁印證被告人xx均沒有參與農(nóng)民工培訓(xùn)及培訓(xùn)機(jī)構(gòu)領(lǐng)取財(cái)政補(bǔ)貼資金的整個過程，也沒有干預(yù)。同時，公訴機(jī)關(guān)提出被告人xx雖沒有在表格上簽字但是蓋章時需要得到其同意的抗辯理由，不符合事實(shí)也是不能成立的。首先，證人劉xx、馬xx與被告人xx之間具有利益沖突，并且其二人的口供均為假口供，不能予以采信。因?yàn)樵谂嘤?xùn)機(jī)構(gòu)申請表上根本不需要被告人xx簽字，但是證人劉xx和馬xx均說要呈報(bào)xx簽字(詳見證人證言卷第15、55頁)，明顯為虛假供詞。且劉xx稱在表格上蓋章時征得了被告人xx的同意或經(jīng)過保管公章人羅xx向xx核實(shí)(詳見證人證言卷第74頁)，但是該證詞被告人xx和證人羅xx均予以否認(rèn)。其次，直接保管xx局局章的羅xx證詞里明確了：劉xx在對培訓(xùn)項(xiàng)目的申報(bào)資料蓋章時，口頭告訴羅xx是征得xx同意，但是羅xx并沒有向xx核實(shí)而輕信了劉xx的話(詳見證人證言卷第76頁);自2008年后，經(jīng)過馬xx書記同意，公章在培訓(xùn)機(jī)構(gòu)需要使用時都由張xx自行帶在身上，自行蓋章(詳見證人證言卷第76頁)。因?yàn)榱_xx和該案件沒有利害關(guān)系，同時他是直接保管公章的人，其證言證詞比劉xx、馬xx更具有可信性。

3、就業(yè)培訓(xùn)中心其他商業(yè)經(jīng)營行為和xx的職務(wù)沒有關(guān)聯(lián)。就業(yè)培訓(xùn)中心除了提供農(nóng)民工培訓(xùn)之外，還有下崗職工再就業(yè)培訓(xùn)，還有其他技能培訓(xùn)，還有將培訓(xùn)中心場地出租供社會辦學(xué)力量進(jìn)行辦學(xué)，而后三者均和被告人xx管理的xx局沒有關(guān)聯(lián)，被告人xx參與與其職務(wù)上沒有關(guān)聯(lián)的商業(yè)經(jīng)營顯然沒有利用職務(wù)上的便利。

二、被告人xx不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

(一)被告人xx不具備濫用職權(quán)罪的主體資格。

根據(jù)《刑法》第三百九十七的規(guī)定，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的主體必須是國家機(jī)關(guān)工作人員。雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第七條將受托行使國家機(jī)關(guān)行政管理職權(quán)的事業(yè)單位等工作人員列為瀆職罪的主體，但是構(gòu)成濫用職權(quán)罪前提條件必須是在行使行政管理職權(quán)的情況下。由于xx局對就業(yè)培訓(xùn)中心的管理是屬于企業(yè)事務(wù)管理，不屬于對國家行政事務(wù)的管理。因此，被告人xx不能成為濫用職權(quán)罪的主體。

(二)被告人xx沒有濫用職權(quán)行為。

1、被告人xx的決定均是通過xx局的局務(wù)會集體討論作出的。被告人xx同意將培訓(xùn)卷直接發(fā)放給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，也同意對培訓(xùn)中心實(shí)行目標(biāo)管理由張xx具體負(fù)責(zé)，還同意在指標(biāo)分配上向張xx的培訓(xùn)中心適當(dāng)傾斜的行為均是通過xx局的局務(wù)會按少數(shù)服從多數(shù)的民主程序作出的，而不是由被告人xx個人改變集體意見作出的。

2、將培訓(xùn)卷直接發(fā)放給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的做法是制度創(chuàng)新，沒有違反法律禁止性規(guī)定。

①將培訓(xùn)卷直接發(fā)放給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的做法符合xx市的客觀情況。我市農(nóng)民工為生計(jì)到處奔波，對國家的惠民政策采取漠不關(guān)心，而xx局由于受編制的限制，整個培訓(xùn)科只有劉xx一人，根本沒有力量去組織落實(shí)，從實(shí)施初期的實(shí)踐6個月效果而言，沒有一個農(nóng)民工到培訓(xùn)中心領(lǐng)取培訓(xùn)卷。在不得已的情況下，xx局局務(wù)會研究決定，改變了培訓(xùn)卷的發(fā)放方式，經(jīng)實(shí)踐證明，由于培訓(xùn)機(jī)構(gòu)具有利益關(guān)系，他們代發(fā)培訓(xùn)卷后，通過他們的具體實(shí)施，喚醒了農(nóng)民工的參與意識，也更有利于保護(hù)農(nóng)民工的利益。

②將培訓(xùn)卷直接發(fā)放給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的做法屬于制度創(chuàng)新。《農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移培訓(xùn)財(cái)政補(bǔ)助資金管理辦法》第四條規(guī)定，培訓(xùn)補(bǔ)助資金以農(nóng)民直接受益為原則，可以直接補(bǔ)貼給農(nóng)民也可以直接補(bǔ)貼給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。就業(yè)局經(jīng)過集體民主程序決定將培訓(xùn)卷直接發(fā)放給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的做法是以保障農(nóng)民利益為出發(fā)點(diǎn)，該做法沒有違反《農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移培訓(xùn)財(cái)政補(bǔ)助資金管理辦法》、《xx地區(qū)農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移技能培訓(xùn)實(shí)施細(xì)則》等法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，屬于制度創(chuàng)新。該創(chuàng)新得到了上級勞動保障部門的肯定，并在全省范圍內(nèi)予以推廣，證明該制度創(chuàng)新經(jīng)過實(shí)踐證明是行之有效的。值得指出的是，接替被告人xx的后任局長們?nèi)匀谎赜弥鴮⑴嘤?xùn)卷直接發(fā)放給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的做法。

③將培訓(xùn)卷直接發(fā)放給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)是針對所有的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。公訴機(jī)關(guān)指控被告人xx“不履行監(jiān)管職責(zé)，違反規(guī)定將培訓(xùn)券直接發(fā)給張xx”系濫用職權(quán)。公訴機(jī)關(guān)忽略了一個事實(shí)，就是將培訓(xùn)卷直接發(fā)給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)不是只針對被告人張xx一家培訓(xùn)中心，這種做法是就業(yè)局對全部的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)實(shí)行的做法，并不是被告人xx個人將培訓(xùn)卷只發(fā)放給張xx一個人，兩者之間具有本質(zhì)的區(qū)別。

3、被告人張xx領(lǐng)取培訓(xùn)卷的多少系劉xx個人行為，與被告人xx無關(guān)。在申報(bào)培訓(xùn)項(xiàng)目開班前，都是被告人張xx直接找劉xx領(lǐng)取培訓(xùn)卷，劉xx并沒有得到被告人xx的指示，也沒有向被告人xx進(jìn)行請示，其只是自行揣摩xx的意思，然后按照張xx要求的數(shù)量將培訓(xùn)卷發(fā)給他(詳見證人證言卷第22、23頁)。劉xx的行為顯然超出了被告人xx所說的“支持張xx工作”的意思表示。其與被告人張xx的行為被告人xx并不知情。

(三)被告人張xx承包培訓(xùn)中心不能成為被告人xx濫用職權(quán)的依據(jù)。

公訴機(jī)關(guān)提出在對承包培訓(xùn)中心競價(jià)過程中，有人競價(jià)比被告人張xx更高的情況下，xx局決定由被告人張xx承包培訓(xùn)中心即能認(rèn)定被告人xx濫用職權(quán)，這種理由是不能成立的。首先，xx局局務(wù)會幾乎所有的成員均要求被告人張xx繼續(xù)對培訓(xùn)中心實(shí)施目標(biāo)管理，是因?yàn)閺坸x不僅能夠完成目標(biāo)管理任務(wù)，而且其積累了相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，能保證培訓(xùn)工作的連續(xù)性和完整性。所以經(jīng)過民主集中制表決同意由被告人張xx承包培訓(xùn)中心，該決定并不是被告人xx的個人決定。其次，競價(jià)并不是價(jià)高者得，需要考慮綜合因素。被告人張xx競價(jià)為每年45萬元，這個價(jià)格基本屬于一個成本價(jià)，比他競價(jià)更高的價(jià)格可能低于成本價(jià)，違反《招投標(biāo)法》第三十三條“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)”的規(guī)定。就業(yè)局為了保證培訓(xùn)質(zhì)量，而不是一味的選擇競價(jià)高的承包者是正確的決定。

(四)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)造假不能成為被告人xx濫用職權(quán)的依據(jù)。

因?yàn)榭紤]到培訓(xùn)中心既是xx局里面的直屬機(jī)構(gòu)，又是目標(biāo)管理的相對方，培訓(xùn)指標(biāo)向其傾斜，符合就業(yè)局的整體利益。因此，局務(wù)會才集體同意將培訓(xùn)指標(biāo)向培訓(xùn)中心傾斜。更何況是，對于培訓(xùn)指標(biāo)的最終決定權(quán)是在上級勞動保障部門，被告人xx是否同意或反對都不能對培訓(xùn)指標(biāo)的分配構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，因此，其同意的行為顯然不能以濫用職權(quán)論處。至于，培訓(xùn)中心利用傾斜的指標(biāo)進(jìn)行造假犯罪既超出了xx局當(dāng)時研究的初衷和預(yù)見，也和xx局沒有因果關(guān)系，這好比犯罪分子利用菜刀去犯罪，不能追究賣菜刀的人的責(zé)任的道理是一樣的。值得指出的是，被告人張xx從沒有將其造假明確告訴過被告人xx，劉xx在對培訓(xùn)中心初審時發(fā)現(xiàn)造假問題但是并沒有向被告人xx進(jìn)行過報(bào)告(詳見證人證言卷第7、10頁)。被告人張xx和劉xx都是自行推斷認(rèn)為被告人xx對培訓(xùn)造假知情，實(shí)際上被告人xx被告人張xx利用培訓(xùn)指標(biāo)造假之事并不知情。

(五)國家資金被騙取的整個過程和被告人xx無因果關(guān)系。

如前述，在農(nóng)民工申請國家培訓(xùn)補(bǔ)貼資金的流程中，就業(yè)服務(wù)局負(fù)責(zé)對定點(diǎn)培訓(xùn)學(xué)校提交的申請表、開班花名冊、教學(xué)計(jì)劃、考試花名冊、安置就業(yè)證明、學(xué)員簽字的培訓(xùn)卷等申請國家培訓(xùn)補(bǔ)貼所需要的材料以及上報(bào)培訓(xùn)人數(shù)及資金撥付數(shù)的初審工作。被告人xx作為該局的法定代表人，雖然有管理職責(zé)，但該項(xiàng)工作一方面由農(nóng)村就業(yè)服務(wù)科的劉xx具體落實(shí)，由時任和被告人xx平級的黨總支部書記馬xx負(fù)責(zé)分管，另一方面上級主管局即xx市勞動保障局的紀(jì)檢監(jiān)察、執(zhí)業(yè)能力鑒定科、就業(yè)科都參與了開班的檢查和考試檢查，且財(cái)政局的社保科全程參與了監(jiān)管。在這三個環(huán)節(jié)中既不需要被告人xx的參與，又不需要其具體分管，更不需要其簽字。而農(nóng)民工培訓(xùn)資格認(rèn)定表、申報(bào)培訓(xùn)補(bǔ)貼資金表兩份極為重要的領(lǐng)款依據(jù)也沒有要求被告人xx簽署意見，因此，農(nóng)民工培訓(xùn)的國家補(bǔ)貼資金被騙取的整個過程中，被告人xx既無玩忽職守行為也無濫用職權(quán)行為，其行為不能以瀆職犯罪論處。

(六)無證據(jù)證明本案致使公共財(cái)產(chǎn)或國家利益遭受重大損失。

首先，xx司法鑒定所所做的《張xx騙取國家培訓(xùn)補(bǔ)貼款司法鑒定意見書》將案件卷宗4冊;吳xx調(diào)查筆錄等作為的鑒定依據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定任何未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，案件卷宗4冊、吳xx調(diào)查筆錄等證據(jù)在未經(jīng)過質(zhì)證的情況下，不能作為定案的依據(jù)，又怎么能作為司法鑒定的依據(jù)呢?該鑒定依據(jù)的鑒定材料有重大缺陷，因此，該鑒定不具有公正性、客觀性，不能作為定案的依據(jù)。

其次，公訴機(jī)關(guān)雖然提交了會計(jì)師事務(wù)所的會計(jì)報(bào)告，證明xx中心領(lǐng)取了國家培訓(xùn)補(bǔ)貼資金244.22萬元，但國家培訓(xùn)補(bǔ)助資金包含了下崗職工再就業(yè)培訓(xùn)、農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移技能培訓(xùn)和創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)。但只有農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移技能培訓(xùn)和被告人xx職務(wù)上有關(guān)聯(lián)。會計(jì)報(bào)告反映在兩年度內(nèi)，就業(yè)培訓(xùn)中心領(lǐng)取國家農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移技能培訓(xùn)雖有122萬元，但這122萬元中包含了合法的補(bǔ)貼資金，合法的補(bǔ)貼資金是多少至今沒有查實(shí)，既然合法的補(bǔ)貼資金沒有查實(shí)，則騙取國家補(bǔ)助資金是多少也無法查實(shí)，無法查實(shí)就不能查實(shí)國家利益遭受多大的損失，由于濫用職權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是造成國家人民利益重大損失，因此，本案缺乏濫用職權(quán)罪的指控證據(jù)。

因此，本辯護(hù)人認(rèn)為，被告人xx不構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪。按照無罪推定的原則和有利于被告人的原則，被告人xx為無罪。

退一步說，即使公訴機(jī)關(guān)指控被告人xx的事實(shí)能夠成立，那么該案的定性也存在問題，該案只能以涉嫌貪污罪對被告人xx定罪量刑。根據(jù)公訴機(jī)關(guān)的指控，被告人xx和被告人張xx、被告人王xx及被告人李xx相互之間都有合伙的意思表示，說明各被告人之間有共謀。即便被告人xx的行為可以構(gòu)成濫用職權(quán)罪，其行為也同時構(gòu)成貪污罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第四條第二款的“國家工作人員與他人共謀，利用職務(wù)行為幫助他人實(shí)施其他犯罪行為，同時構(gòu)成瀆職犯罪和共同實(shí)施的其他犯罪共犯的、依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，對被告人xx也只能依照貪污罪定罪處罰。并且在貪污罪共同犯罪中，被告人xx應(yīng)為從犯。

被告人xx具有投案自首情節(jié)應(yīng)予以認(rèn)定。被告人xx在xx市紀(jì)委專案組對其調(diào)查談話中交代了全部犯罪事實(shí)，由于紀(jì)委不屬于國家司法機(jī)關(guān)，其調(diào)查談話相當(dāng)于有關(guān)組織的盤問、教育，此時由于被告人xx已經(jīng)主動交代了自己所有的犯罪事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項(xiàng)第二款的規(guī)定，被告人xx應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。司法機(jī)關(guān)介入后，xx雖然對自己主動交代問題的性質(zhì)進(jìn)行了辯解，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》的規(guī)定，被告人xx對行為性質(zhì)的辯解不影響其自首的成立。因此，如果被告人xx的行為以犯罪論處，則其應(yīng)有自首情節(jié)。

被告人xx具有立功情節(jié)。被告人xx舉報(bào)了羅xx涉嫌販賣毒品，經(jīng)xx縣公安局xx派出所查證屬實(shí)，并逮捕了犯罪嫌疑人羅xx。

以上意見如無不當(dāng)，請予以采納。

辯護(hù)人：

二○一三年八月十八日

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