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我國目前已普遍承認動產適用善意取得,但對不動產善意取得的適用有否定說和肯定說兩種爭議。筆者從國外立法實踐、善意取得的理論基礎、不動產的登記現狀和我國的立法傾向與司法實踐等四個方面論證了不動產完全可以適用善意取得制度。進而簡略論述了不動產善意取得的構成要件包括四個：一是該不動產存在登記瑕疵;二是轉讓人須為無處分權人;三是受讓人通過法律上的交易行為從轉讓人處有償取得財產完成了不動產的權利登記;四是受讓人須為善意第三人。筆者認為通過不動產善意取得制度的建立和完善，必將對我國有中國特色的社會主義法制建設起到積極的推動作用。

一、善意取得制度可以適用于不動產

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產的讓與人不法將他人財產讓與買受人后，若買受人在取得該財產時系出于善意，則取得該財產所有權，原財產所有人不得要求買受人返還，而只能要求讓與人賠償損失。關于善意取得制度適用于動產交易，各國立法均不持異議，但是否亦行之有效地用于不動產交易，各國民法則規定不—。理論上主要有以下兩種意見：

一種是否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人動產交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還。”至于不動產，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”

另一種是肯定說。持肯定觀點的學者認為，不動產的善意取得應該被承認，他們認為僅以不動產登記制度的建立，交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。不動產交易中，也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發生無權處分問題，那么第三人也同樣存在是否知情即是否為善意的問題。如果不動產交易中的第三人取得不動產時為善意，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發，應當允許在不動產上可成立善意取得。王利明先生認為：善意取得制度的財產主要是動產，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權益考慮，對不動產交易可適用善意取得制度。

筆者傾向于后一種意見，認為不動產物權也應當適用于善意取得制度，其依據在于：

第一、從各國立法例上看，許多國家法律已規定了不動產善意取得制度。《德國民法典》第892條規定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利，事實上突破了善意取得僅限于動產的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。瑞士將善意取得制度適用于所有已登記的不動產，《瑞士民法典》第973條第1款規定："出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。"臺灣《土地法》第43條亦規定："依本法所為之登記，有絕對效力。"并且，臺灣地區經多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權編部分修文草案》，在物權變動方面，為確保善意第三人的權益，以維護交易安全，明定不動產善意取得，其第759條第二項規定："因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。

第二、從理論上分析，善意取得應適用于不動產物權的取得。按照通說，善意取得制度源于日耳曼法的“以手護手”原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應于何處尋之”，它的真實含義是：任意與他人占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。現代各國立法大多秉承日耳曼法的精神，遵循這一原則，確立善意取得制度。據此，我們應當把是否成立善意取得的焦點放在受讓人是否為善意，而非標的物是動產亦或不動產上。從善意取得的目的上看，善意取得的本質在于涉及所有權保護與交易安全沖突時，其利益衡量和價值選擇的尺度是以舍棄前者的利益來保護后者，是以犧牲財產的靜的安全為代價而保護財產的動的安全，是對動的交易安全的尊崇。可見，善意取得制度的根本目的就在于保護交易安全，保護善意受讓人的利益。那么既然不動產交易也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發生無權處分問題，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發，應當允許第三人獲得不動產物權，即善意取得當然適用不動產物權。

第三、從實踐中不動產的登記來看，登記簿上記載的權利內容與實際權利狀態不一致的情況偶有發生。隨著經濟的發展，不動產交易數量及交易頻率遠非過去所能比擬，無論現代不動產登記制度多么獨立，多么完善，仍不能完全避免登記內容與實際權利不一致的情況。，為了照顧到原權利人利益，保護善意受讓人，維護交易秩序和規則，兼顧交易的靜態安全與動態安全，就應運用善意取得制度來平衡利益沖突。

第四、我國的司法實踐和立法傾向認同善意取得制度適用于不動產。

由于當時的歷史條件和經濟發展水平，《民法通則》制訂的當時沒有確立更詳細的物權制度，甚至沒有任何關于善意取得的規定。但在此之前的司法實踐中對此有些微體現，1979年2月2日最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律的意見》關于財產權益糾紛的規定中第二節第二條規定：房屋為共有，未取得其他共有人同意，擅自出賣房屋，買方又明知故犯的，亦應宣布買賣關系無效;買方不知情的，買賣關系是否有效，應根據實際情況處理;1984年8月30日最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第55條：非所有人出賣他人房屋的，應廢除其買賣關系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應宣布買賣關系無效。買方不知情的，買賣關系是否有效，應根據實際情況處理。上述兩條司法解釋對于不動產的部分共有人擅自出賣房屋的買賣關系，根據不同情況采取不同的處理方法。闡明在受讓人善意無過失的情況下，可以認定買賣關系有效。1988年4月2日最高人民法院制訂了《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》，該意見第八十九條規定：在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益;對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。此條解釋中的"共有財產"顯然既包括動產也包括不動產，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其"實質是指共同共有的不動產，而且主要是指共同共有的房屋。"由此可見，我國只是部分承認了不動產的善意取得制度，對于共同共有不動產以外的因登記瑕疵而產生的不動產善意取得制度未作規定。但不可否認的是，我國實際上已經承認了不動產的善意取得。這一司法解釋還被認為是在我國現行法律中明確確立了善意取得制度。在這些司法解釋中，其意義不僅在于司法機關在審判實踐中認可了善意取得的原則，而且并不局限于動產的善意取得，表述為所有的財產均可適用善意取得。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第17條也對不動產的善意取得做出了規定。該條款對婚姻法中“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”做出了解釋，為人民法院正確、公平地處理有關財產糾紛奠定了基礎。其含義有三層：a、因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定，且一經作出即代表夫妻雙方的共同意思表示;b、非因日常生活需要對夫妻共同財產作重要處理決定時，夫妻雙方應當平等協商，達成共識，共同對外做出決定;c、從保護善意第三人及交易安全的角度考慮，夫妻一方與第三人進行的民事行為，對夫妻一方所為之行為后果，一般適用表見代理的規定。即夫或妻一方所為，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，夫妻中的另一方不得以不同意或不知道為由進行抗辯。④該條款對共同財產的規定顯然包括動產也包括不動產。

全國人大常委會法制工作委員會的《中國民法草案?物權法編》第十一章第九十九條規定了善意取得的條件，將不動產也規定在內。該條規定：“無處分權人將不動產或動產轉讓給受讓人，符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產或動產的所有權：①受讓人在轉讓時不知道或不應當知道轉讓人無處分權;②以合理的價格有償轉讓;③轉讓的不動產已經登記，轉讓的動產已經交付給受讓人;④法律不禁止或者不限制轉讓;⑤轉讓合同不屬于無效或者被撤銷。”

二、不動產善意取得的概念及其構成要件

不動產善意取得，是將善意取得的標的擴張到不動產領域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產。但此處的不動產不包括未經登記的不動產。不動產善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權分離的現象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產登記體系。農村的不動產，尤其是農民私有房屋及其宅基地使用權未進行登記的現象較為普遍，在城鎮，居民的私有房屋及相應的土地使用權未進行登記的，也并非個別現象。因未登記的不動產不能依公示公信原則而適用不動產善意取得，那么我國尚未健全的不動產登記體系對不動產善意取得制度并無實質影響。況且，我國《城市房地產管理法》第37條第6項規定，未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。此規定排除了未登記的房地產適用不動產善意取得的可能。

綜上，對不動產的善意取得的概念應界定為：第三人出于善意信賴不動產(包括以登記為公示方式的特殊動產)登記簿的登記，而與登記記載的權利人發生交易，并且該轉讓的不動產已經登記于該第三人名下，此時，若登記記載的權利人與真正權利人不符，善意第三人也即時取得不動產所有權，而不受真正權利人追奪，真正權利人只能請求登記記載的權利人或有過錯的登記機關賠償損失。

結合上述對不動產善意取得的概念界定，不動產善意取得的構成要件應包括下屬四個方面。

第一、存在登記瑕疵。存在登記瑕疵即登記簿上記載的權利與真實權利不相符，具體包括登記錯誤、疏漏;因行為能力欠缺而無效的法律行為所發生的不動產物權變動登記;因詐欺、脅迫、重大誤解、顯失公平而使法律行為被撤銷或無效，但不真實的物權變動登記尚未涂銷;當事人偽造文書欺騙登記機關而為的登記;不動產共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義之下，登記名義人未經其他共有人允許而處分不動產物權。在登記瑕疵的情況下，轉讓人為登記名義人。

第二、轉讓人須為無處分權人。轉讓人無處分權包括兩種情形：一種情形是轉讓人本來就無處分財產的權利，如轉讓人僅是共同共有財產的共有人之一，因登記錯誤將不是所有權人的轉讓人登記為所有權人等。另一種情形是轉讓人本有處分權，但嗣后因各種原因又喪失了處分權，如轉讓人以取得財產的所有權或其他物權為目的取得財產后，其與前手轉讓人之間的行為被確認為無效或被撤銷的，因法律行為的效力自始歸于無效，從而使轉讓人在其法律行為被確認無效或被撤銷前所為的處分行為自始成為無權處分行為。

第三、受讓人通過法律上的交易行為從轉讓人處有償取得財產并完成了權利登記。善意取得制度的目的是保護交易安全，在對受讓人和真正權利人的利益進行平衡的情況下，只有受讓人有償地受讓財產時，才有必要犧牲真正權利人的利益，而確認受讓人獲得物權。 而不動產登記是否完成，應以善意第三人取得該不動產的權利登記為準。

第四、受讓人須為善意第三人。這就涉及到對善意的認定問題：“善意”有兩種含義：一是行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的;二是行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素。善意取得制度中的善意，是在第二種含義上使用的。此外，關于善意的含義還有“積極觀念”和“消極觀念”之分，前者指受讓人必須有將讓與人視為所有權人的觀念，后者要求受讓人不知或不應知讓與人為無權處分人即可。由于商品經濟的發展，所有權與處分權能經常處于分離狀態，因此，在現代社會中，善意宜采“消極觀念”。同時，受讓人的不知不是出于重大過失，否則，從利益平衡的角度出發，應該承擔起無法有效獲得物權的消極后果。推及到不動產善意取得中的善意，一般情況下，只要與登記簿上的登記名義人交易就推定為善意，由對方舉證證明其非善意(如舉證證明取得人于取得權利時知悉權利瑕疵或者登記有異議抗辯)。有學者認為在共同共有財產的特殊情形中，第三人在存有隱名共有人的情況下，還要履行特定的注意義務，才能推定其善意。我贊成這種觀點，對善意的認定不能搞一刀切，因為這關系到善意取得制度對第三人和真正權利人利益的動態平衡功能，善意取得制度促進交易的功能是通過保障交易安全、降低交易成本的方式實現的，即確保參與交易的人在交易前不需進行詳盡的調查，只要依據公示方式展現的物權狀態進行交易就可獲得有效物權。在共同共有的情況下，所謂的隱名共有人或者是交易一方的配偶，或者是與交易一方有特殊的身份關系的人，相對比較確定，此時，要求第三人負擔一定的注意義務并不會導致交易成本的大幅度提高，還能較好地兼顧真正權利人的利益。這種注意義務主要包括：如果第三人知道或應當知道共有人，其有義務征求隱名共有人對顯名登記人“處分”財產的意思;第三人有注意某項財產是否為夫妻共同財產的義務;第三人應當直接征求隱名共有人的意見。

三、建立不動產善意取得制度的意義

在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產善意取得的制度，將對有中國特色的法制建設起到一定的推動作用。

1、從立法上確立不動產善意取得制度，將會帶動我國不動產登記制度的改革和完善。

首先，由于不動產外觀權利與真實權利不一致的原因之一是共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產善意取得制度的同時，配備有相應的不動產管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產善意取得制度的法律后果上，要制定相應的法律法規，如何處理所有權人與有過錯登記機關或有過錯出讓人的法律關系，采用什么樣的歸責原則?由誰來承擔法律責任?承擔多少?以何種方式來承擔?等等。還有，已登記的不動產的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規定，而不動產登記機關是否實現公開查冊制度，轉變服務理念，由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構?這也都是我們可以進行思考的，并以此為契機帶動我國不動產登記制度的改革和完善。

2、不動產物權善意取得制度的建立，是維護商品交易安全的需要。善意取得的本質目的就在于維護商品交易的安全，為市場經濟創立一個健康、有序的交易環境做出貢獻，體現出經濟魅力。

3、不動產物權的善意取得制度的建立，有利于貫徹民法的公平原則。不動產物權的善意取得旨在平衡原權利人與善意受讓人的沖突，兼顧二者利益，在保護交易安全與保護原權利人固有權利之必要程度的利益衡量中體現了公平原則。

4、確立不動產物權的善意取得對指導人民法院審判實踐有重要意義。現實中的民事糾紛往往涉及不動產交易中的善意取得，卻因我國匱于此項制度而棘手解決。因此，此項制度的建立必將導人民法院的審判，也有利于真正解決糾紛，體現法律保護的原本意義。