公司新三板掛牌常見法律問題

一、股本問題

(一)基本要求

1、公司總股本應不低于公司法規(guī)定的限額標準500萬元;

2、有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算;

3、有限責任公司折股變更為股份有限公司的，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額(評估的意義)。

4、有限責任公司整體改制，若為國有企業(yè)，必須按評估結果進行調帳;非國有企業(yè),可以按照評估結果進行調帳，但若調帳,則視同為新設股份公司，業(yè)績不能連續(xù)計算。

(二)無形資產出資

1、關于無形資產出資的規(guī)定。

(1)現行公司法。股東用于出資的資產可以是貨幣，也可以是實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價，現金出資比例不得低于注冊資本的30%。

(2)舊公司法。以工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。

(3)中關村有特殊規(guī)定。

2、關于無形資產出資的現狀。

高新技術企業(yè)以無形資產出資的情形大量存在，相當部分企業(yè)存在無形資產出資不實的情況。無形資產出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數科技型企業(yè)都由專業(yè)技術人員創(chuàng)辦，設立時普遍會采用技術出資的方式。目前主要問題有：

(1)公司設立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術作為出資，而該項技術出資與原單位之間存在權屬糾紛。

(2)公司設立后增資時使用公司享有權利的技術作為股東增資，屬于出資不實。

(3)高估無形資產價值，評估出資的無形資產價值明顯過高。

(4)用于出資的無形資產對公司經營沒有任何價值。

3、無形資產出資問題的解決

出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：

(1)無形資產出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設立當時或是增資過程中用無形資產出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產的比例已經低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明;有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構或律師事務所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。

(2)無形資產的權利瑕疵問題。如果企業(yè)在設立時用以出資的無形資產該股東并沒有權利處分，但在企業(yè)設立以后，該股東拿到了其所有權或使用權，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產的權利轉移給企業(yè)，且由有關驗資機構出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質性影響。

(3)無形資產評估問題。如果企業(yè)設立時對出資的無形資產未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構對無形資產進行評估，對于評估低于出資的部分，由責任股東以貨幣形式予以補足;評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現糾紛，無責任股東還要同時出具免責說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責任。

(4)出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌;也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應的時間。

(5)出資不當問題?？刹捎贸鲑Y置換的方式用現金置換相應的不當出資。

(三)債權轉股權

1、政策背景

1999年7月30日，國家經貿委、中國人民銀行聯合頒布《關于實施債權轉股權若干問題的意見》，1999年11月23日，國家經貿委、財政部、中國人民銀行下發(fā)《關于印發(fā)〈企業(yè)債轉股方案審核規(guī)定〉的通知》，2000年11月6日，國家經濟貿易委員會下發(fā)《關于債轉股企業(yè)規(guī)范操作和強化管理的通知》，

2002年7月27日，財政部下發(fā)《企業(yè)公司改建有關國有資本管理與財務處理的暫行規(guī)定》(財企〔2002〕313號，)的規(guī)定，2003年2月23日，國務院辦公廳下發(fā)《轉發(fā)國家經貿委、財政部、人民銀行關于進一步做好國有企業(yè)債權轉股權工作意見的通知》(國辦發(fā)[2003]8號)，2004年12月30日，國務院辦公廳下發(fā)《轉發(fā)財政部等部門關于推進和規(guī)范國有企業(yè)債權轉股權工作意見的通知》(國辦發(fā)[2004]94號)。

也有不少地方在制定了自己的企業(yè)債權轉股權的操作辦法。比如，2009年5月，天津市工商行政管理局出臺《天津市公司債權轉股權登記管理試行辦法》。2010年4月，浙江省工商局出臺《浙江省公司債權轉股權登記管理暫行辦法》，北京市工商局則在2010年9月出臺了對住所在中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)內的公司的債權轉股權的規(guī)定，并允許外資企業(yè)的外方股東以外債債權出資(《辦法》暫不允許第三方債權出資。這是因為：股東對公司的出資涉及到兩個關鍵問題，一是對被投資公司而言，股東的出資能否實際到位，確保公司資本充實;二是對被投資公司的債權人和交易對象而言，該項出資能否對公司的債務承擔責任，在清償公司到期債務方面是否存在障礙。如允許第三方債權作為出資，第三方債務人的償債能力、償債意愿和其他不可知的因素會使公司資本充實原則難以有效維護，公司債權人利益難以切實保證)。2010年6月，山東省工商局出臺《山東省公司債權轉股權登記管理試行辦法》，2011年，遼寧省工商局出臺《公司債權轉股權登記管理辦法(試行)》。

2003年1月3日，最高人民法院頒布了《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定(法釋〔2003〕1號)》(2003年2月1日實施)。根據該規(guī)定，以下兩種情況認定債權出資有效：(1)債權人與債務人自愿達成債權股權協議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應當確認債權轉股權協議有效。(2)政策性債權轉股權，按照國務院有關部門的規(guī)定處理。

2010年5月7日，國家工商行政管理總局頒布《關于充分發(fā)揮工商行政管理職能作用進一步做好服務外商投資企業(yè)發(fā)展工作的若干意見》(工商外企字〔2010〕94號)，國家工商行政管理總局(“工商總局”)則于2011年8月18日發(fā)布《公司債權轉股權登記管理辦法(征求意見稿)》(“征求意見稿”)，2011.11.23日，正式《公司債權轉股權登記管理辦法》，自2012年1月1日起施行。根據該辦法，下列債權可轉為股權：公司經營中債權人與公司之間產生的合同之債轉為公司股權，債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定;人民法院生效裁判確認的債權轉為公司股權;公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議的債權轉為公司股權。用以轉為股權的債權，應當經依法設立的資產評估機構評估。公司登記機關應當將債權轉股權對應出資的出資方式登記為“債權轉股權出資”。

2、結論

通過以上分析可以看出，目前，工商部門對待債權出資尚不允許以對他人的債權出資到債務人以外的企業(yè)。

(四)股份代持

1、對待代持的態(tài)度

從法理角度看，代持股份屬于委托關系的一種。對代持股份，大多數國家均未予明確限制。在國際資本市場如美國、香港等，法律均允許公司在申請上市過程中存在“beneficial

owner”(實際權益擁有人)，只要盡到披露義務，是否代持無所謂。目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監(jiān)會的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”，如存在代持，將有可能導致股權不清，容易發(fā)生紛爭，導致公司不穩(wěn)定;二是代持將有可能使公司股東超過200人;三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產生腐敗。如果一家擬上市公司被證監(jiān)會查出代持，或者被人舉報查實，將被勒令撤回材料。同時，相關機構將會被問責。如果舉報造成了惡劣影響，相關機構還面臨被證監(jiān)會處罰的危險。對于已上會的公司如發(fā)現存在股份代持，將會被否。我國監(jiān)管部門起初并未全面禁止股權代持行為。1998年康賽腐敗案爆發(fā)，康賽集團高管張建萍以購買員工股的名義將巨額利益輸送給曾任湖北省副省長的徐鵬航，使其獲益百萬余元。2006年，修訂后的《證券法》和《公司法》等相關法律規(guī)定，股份有限公司的股東不能超過200人。為此，證監(jiān)會官員明確表態(tài)：“員工持股進行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市?！碧厥庹弋敃r一方面指股份制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關批文;另一方面指中國平安等因股權結構拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。

值得關注的是，2011年1月27日，最高人民法院出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》規(guī)定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持?！弊罡叻ㄔ旱倪@一規(guī)定，正式承認了實際出資人的權利。

2、解決代持的思路

上市前對于發(fā)現的代持，解決的思路：

一是讓企業(yè)進行整改，讓實際出資人復位。

整改時，很多保薦機構會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如果日后再出現問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔問題，與企業(yè)和保薦機構無關;有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如以后出現問題，由實際控制人承擔責任。最后，由保薦機構出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當中，并在招股書中引用和說明。

二是股份轉讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應股份的所有權人。

三是請求司法確權。根據這一司法解釋，對于可能產生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認。

二、關聯交易問題

(一)關聯交易的利與弊

1、關聯交易的存在的利與弊

(1)關聯交易存在的積極意義

①降低交易成本，提升交易效率。由于關聯方相互了解、彼此信任，一旦出現問題也比較容易協調解決，因此，交易很容易進行，并且能長期堅持，交易成本容易降低，資金流動周轉率加快，提高營運效率。

②加強內部合作，實現規(guī)模效益。通過集團內部適當的交易安排，加強內部企業(yè)間的合作，可以使資源配置在一定程度達到最優(yōu)，達到企業(yè)集團的規(guī)模經濟效益。

(2)關聯交易的消極意義

①關聯交易可能影響公司獨立經營能力

如果關聯交易比重較大，將會使公司對關聯人形成嚴重依賴，進而影響到上市公司的獨立經營能力，導致市場競爭力下降。一旦關聯方出現問題，則公司將很難經營和生存。

②關聯交易可能損害中小股東和債權人的利益

公司關聯人中的控股股東等部分關聯人很容易就能利用自身的優(yōu)勢，與公司發(fā)生一些不公允的交易(如向上市公司高價出售原材料，低價購買產品，搶占公司投資項目，挪用上市公司公開募集的資金，拖欠上市公司的款項，要求公司為自身或其他關聯方提供擔保等)，損害公司的利益，由此，中小股東的利益及債權人的利益也將受到損害。

③關聯交易可能影響上市公司業(yè)績和批露信息的真實性

部分控股股東為滿足上市條件或為保留住上市公司的“殼”資源，有可能會犧牲自身利益來粉飾會計報表，虛增上市公司的利潤。從而使其信息失真，由此，不但影響其他投資人的利益，也擾亂證券市場秩序，妨礙監(jiān)管部門的監(jiān)管。

④關聯交易可能導致國家稅賦流失

關聯企業(yè)間可以利用協議價格在資產轉移、原材料、產品或勞務購銷等方面進行收入和費用的調整，或者虛構并不存在的交易來轉移收入和分攤費用，或者通過互拆借資金的方式，規(guī)避依法應予交納的稅賦，導致國家稅賦流失。

(二)法律及主管部門對于關聯交易的態(tài)度

1、相關部門對于公司上市中關聯交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范?，F存的關聯交易必須符合以下條件：一是實體上應符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允;二是在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應制度的規(guī)定;三是在數量和質量上不能影響到公司的獨立性?？偟恼f：公司應盡量減少并規(guī)范關聯交易，關聯交易價格應該公允。公司不應通過關聯交易制造或轉移利潤，也不應將關聯交易非關聯化。對于關聯方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。

2、2012年3月23日，代辦系統在廈門召開2012年第一次工作會議。會上，中國證券業(yè)協會(下稱中證協)首次就新三板推薦掛牌工作中存在的問題，向61家具有推薦掛牌資格的主辦券商進行通報，并重點培訓盡職調查、內核、信息披露三方面注意事項。新三板盡職調查事項中，被監(jiān)管層首先點名的是關聯交易問題。據中證協人士介紹，關聯方確認和關聯交易確認有諸多常見遺漏。其舉例介紹，某公司首次報送的備案文件中，沒有對外籍人士、在境外交易所上市的關聯公司及離岸注冊的關聯方進行調查和信息披露。

(三)關聯人

1、關聯法人

根據《股份轉讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的關聯法人：

(一)直接或間接地控制公司，以及與公司同受某一企業(yè)控制的法人(包括但不限于母公司、子公司、與公司受同一母公司控制的子公司);

(二)第六十四條所列的關聯自然人直接或間接控制的企業(yè)。

2、關聯自然人

根據《股份轉讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的自然人：

(1)持有公司5%以上股份的個人股東;

(2)公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員;

(3)本條第(一)、(二)項所述人士的親屬，包括：父母;

配偶;兄弟姐妹;年滿18周歲的子女;配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。

(四)關聯交易

1、關聯交易的定義。

關聯交易是指公司及其控股子公司與關聯人之間發(fā)生的轉移資源或義務的事項。包括但不限于下列事項：

(1)購買或銷售商品;

(2)購買或銷售除商品以外的其他資產;

(3)提供或接受勞務;

(4)代理;

(5)租賃;

(6)提供資金(包括以現金或實物形式);

(7)擔保;

(8)管理方面的合同;

(9)研究與開發(fā)項目的轉移;

(10)許可協議;

(11)贈與;

(12)債務重組;

(13)非貨幣性交易;

(14)關聯雙方共同投資。

2、關聯交易掌握的標準。

(1)公司與關聯法人發(fā)生的關聯交易總額在100萬元以上或高于公司最近經審計凈資產值的0.5%的。

(2)公司與關聯自然人發(fā)生的交易金額在30萬元人民幣以上的關聯交易。

(3)公司直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供的借款。

(4)由公司控制或持有50%以上股份的子公司發(fā)生的關聯交易，按公司關聯交易進行披露。

(5)公司的第一大債權人、債務人之間發(fā)生的關聯交易和重大事項，按公司關聯交易進行披露。

(6)公司發(fā)生的關聯交易涉及的“提供財務資助”、“提供擔保”和“委托理財”等事項時，應當以發(fā)生額作為計算標準，并按交易事項的類型在連續(xù)十二個月內累計計算，經累計計算達到標準的，認定為重大關聯交易。

(7)公司在連續(xù)十二個月內發(fā)生的以下關聯交易，應當按照累計計算的原則認定：與同一關聯人進行的交易;與不同關聯人進行的與同一交易標的相關的交易。上述同一關聯人包括與該關聯人受同一主體控制或者相互存在股權控制關系的其他關聯人。

(五)關聯交易處理

公司在掛牌上市前，需根據自身情況采取以下方法處理關聯交易事項，以便順利實現掛牌。

第一，對關聯交易涉及的事項進行重組。

如果關聯企業(yè)的業(yè)務已經融入公司完整的生產服務體系之中，可以考慮將該企業(yè)或該業(yè)務并入擬掛牌公司，使原來依靠關聯方的業(yè)務轉移由擬掛牌公司自身或由其設立的控股子公司來完成。

第二，將產生關聯交易的公司股權轉讓給非關聯方。

如果關聯業(yè)務不屬于擬掛牌公司的主要業(yè)務，或者盈利能力不強，則可以將該部分業(yè)務轉讓給無關聯的第三方。轉讓時應注意轉讓價格的真實、公允和合理，不可損害擬掛牌公司的利益。正常情況下，已持續(xù)經營的業(yè)務或資產不鼓勵進行剝離。特別要防止虛假的關聯交易“非關聯化”。

第三，對關聯企業(yè)進行清算和注銷。如果關聯企業(yè)已經停止經營、未實際經營或者其存在可能對擬掛牌公司產生障礙或不良影響，則可考慮將該關聯企業(yè)進行清算、注銷。

第四，對于無法避免的其它關聯交易，應當做到定價公允、決策程序合規(guī)、信息披露規(guī)范。

首先，關于決策程序合規(guī)方面，擬掛牌公司應當依據相關法律法規(guī)制定《章程》、《關聯交易決策管理辦法》等公司治理文件確定關聯交易的決策程序，嚴格依照該程序進行決策。其次，關于定價公允方面，關聯交易應當簽訂書面協議，明確關聯交易的定價政策。關聯交易定價可參照交易所上市公司關聯交易實施指引的原則執(zhí)行，具體如下：交易事項實行政府定價的，可以直接適用該價格;交易事項實行政府指導價的，可在政府指導價的范圍內合理確定交易價格;除實行政府定價或政府指導價外，交易事項有可比的獨立第三方的市場價格或收費標準的，可以優(yōu)先參考該價格或標準確定交易價格;關聯事項無可比的獨立第三方市場價格的，交易定價可以參考關聯方與獨立于關聯方的第三方發(fā)生非關聯交易價格確定;既無獨立第三方的市場價格，也無獨立的非關聯交易價格可供參考的，可以合理的構成價格作為定價的依據，構成價格為合理成本費用加合理利潤。最后，對關聯交易事項的披露應該做到真實、準確和完整。

三、同業(yè)競爭

(一)同業(yè)競爭概念

所謂同業(yè)競爭，是指發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

(二)法律和主管部門關于同業(yè)競爭的基本態(tài)度

在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關系的兩家公司之間，控股股東或實際控制人可以任意轉移業(yè)務與商業(yè)機會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實行嚴格的禁止。發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。

目前，對同業(yè)競爭作有相關規(guī)定的法律規(guī)范主要有：

1、《中華人民共和國公司法》

第一百四十九條第一款第五項：未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務。

2、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第十九條：發(fā)行人的業(yè)務獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯交易。

第四十二條：募集資金投資項目實施后，不會產生同業(yè)競爭或者對發(fā)行人的獨立性產生不利影響。

3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號--招股說明書》(證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號)

第五十一條：發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第五十二條：發(fā)行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

4、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號--首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》(證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號)

9-2有關消除或避免同業(yè)競爭的協議以及發(fā)行人的控股股東和實際控制人出具的相關承諾。

5、《保薦人盡職調查工作準則》(證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號)

第九條：調查發(fā)行人成立以來與原企業(yè)或主要發(fā)起人在法律關系、產權關系、業(yè)務關系(如現實的或潛在的關聯交易和同業(yè)競爭等)、管理關系(如托管等)等方面是否存在重大瑕疵。

第二十四條：同業(yè)競爭情況

取得發(fā)行人改制方案，分析發(fā)行人、控股股東或實際控制人及其控制的企業(yè)的財務報告及主營業(yè)務構成等相關數據，必要時取得上述單位相關生產、庫存、銷售等資料，并通過詢問發(fā)行人及其控股股東或實際控制人、實地走訪生產或銷售部門等方法，調查發(fā)行人控股股東或實際控制人及其控制的企業(yè)實際業(yè)務范圍、業(yè)務性質、客戶對象、與發(fā)行人產品的可替代性等情況，判斷是否構成同業(yè)競爭，并核查發(fā)行人控股股東或實際控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

6、《公開發(fā)行證券的公司信息批露內容與格式準則第11號——上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》(2006

2號)

第三十一條：發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。

第三十二條：對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應披露解決同業(yè)競爭的具體措施。

第三十三條：發(fā)行人應披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關措施的有效性所發(fā)表的意見。

(三)同業(yè)競爭認定的具體把握

1、發(fā)行人與關聯方之間是否存在同業(yè)競爭

(1)需調查的主體

需要注意的是，《編報規(guī)則第12號》中關于同業(yè)競爭采用的是“發(fā)行人與關聯方之間”是否存在同業(yè)競爭，即使用了“關聯方”的概念，而如前面關于關聯交易部分中所述，“關聯方”的范圍相當廣泛。而《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號--招股說明書》(證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號)、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號--首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》(證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號)、《保薦人盡職調查工作準則》證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號中，規(guī)定的同業(yè)競爭的主體為發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

(2)需調查的業(yè)務

因為沒有直接的、明確的同業(yè)競爭認定標準，因此在認定是否構成同業(yè)競爭時應本著實質重于形式的原則進行認定。一般情況下，如果兩者的業(yè)務相同，如無特殊情況，就直接認定為存在同業(yè)競爭。因此，“同業(yè)不競爭”的說法除非有充分有力的證據予以證明(比如有不同的客戶對象，有不同的市場區(qū)域，存在明顯的市場細分差別，而且該市場細分是客觀的，不會產生實質性同業(yè)競爭等)，否則一般很難得到主管部門的認可。就“同業(yè)不競爭”的問題，從實踐經驗來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

①考察產品或者服務的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發(fā)生業(yè)務競爭及利益沖突。

②如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若擬發(fā)行人與競爭方的產品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面。

③考察發(fā)行人所在行業(yè)的特點和業(yè)務方式。有時在具體個案中，監(jiān)管部門也會結合發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點和業(yè)務運作模式來具體判斷是否構成同業(yè)競爭。

2、有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭

鑒于公司上市時同業(yè)競爭的絕對不可存在性，公司對于已經存在的同業(yè)競爭，有關主體必須在申請上市前徹底解決同業(yè)競爭問題。同時，有關主體還需要根據具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。

3、新三板動態(tài)

2012年7月20日，代辦系統在大連召開2012年第二次工作會議，會上，國信證券呼吁縮小同業(yè)競爭的界定范圍，廣發(fā)證券和申銀萬國證券亦表示力挺。廣發(fā)證券人士在會議上指出，目前儲備的100余家企業(yè)中，60%存在同業(yè)競爭和關聯交易的問題，應在充分披露不損害投資者利益前提下容忍同業(yè)不競爭、強制地域劃分等解決思路。而東北證券則表示要加大對上報項目同業(yè)競爭的調查范圍和手段。

四、資產業(yè)務重組問題

(一)資產業(yè)務重組的意義

資產業(yè)務重組是指在擬上市股份公司設立前及設立之后，通過股權重組和資產整合，將公司股權、業(yè)務、資產、人員、機構和財務進行合理調整及有效組合，使其符合上市發(fā)行的規(guī)范要求，形成具有股權關系清晰，業(yè)務體系完整，直接面向市場獨立經營和持續(xù)發(fā)展的發(fā)行主體。因此，重組是公司成為一個合格上市發(fā)行主體的第一步，也是企業(yè)上市成功與否的關鍵，它將公司存在的許多歷史問題和上市的隱患進行調整與規(guī)范，為日后企業(yè)上市發(fā)行股票打下更為牢固的基礎。

(二)改制重組應達到的標準

1.股權關系清晰，不存在法律障礙，不存在股權糾紛隱患。不能存在委托持股、信托持股以及工會、職工持股會作為公司股東的情形。

2.主營業(yè)務突出，通過整合主營業(yè)務形成完整的產、供、銷體系，最大限度地提高資本利用效率，形成核心競爭力和持續(xù)發(fā)展的能力，避免同業(yè)競爭，減少和規(guī)范關聯交易。

3.建立公司治理的基礎，股東大會、董事會、監(jiān)事會以及經理層規(guī)范運作。

4.形成完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經營的能力。公司改制時將主要經營業(yè)務進入股份公司時，與其對應的土地、房產、商標及其他工業(yè)產權、非專利技術必須同時進入股份公司，做到資產完整、業(yè)務獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立。

5.建立健全財務會計制度，會計核算符合《企業(yè)財務會計報告條例》、《企業(yè)會計制度》和《企業(yè)會計準則》等法規(guī)的要求。

6.建立健全有效的內部控制制度，能夠保證財務報告的可靠性、生產經營的合法性和營運的效率與效果。

(三)資產業(yè)務重組的主要方法

1.資產業(yè)務轉讓?？蓪⑴c企業(yè)存在關聯關系可能影響企業(yè)掛牌上市的資產業(yè)務轉讓給與公司不構成關聯關系的其他企業(yè)或個人;可將與主主營業(yè)務無關的部分資產出售給其他企業(yè)、個人;可將企業(yè)或負債轉讓給其他企業(yè)、個人。

2.資產業(yè)務收購。可將與公司業(yè)務有關的公司外的資產業(yè)務進行收購，使其成為公司或合并報表范圍的子公司的資產和業(yè)務，以解決公司業(yè)務能力或關聯交易以及同業(yè)競爭問題。

3、換股合并。股東或他人將其在另一企業(yè)的股權作價投入改制企業(yè)。這種方式屬于新增資本投入的權益投資，多見于部分改制為股份有限公司的登記。

4、債權轉股權。企業(yè)改制時，在征得其他股東同意的基礎上債權人可將其債權轉為對企業(yè)的投資。其本身由企業(yè)的債權人變?yōu)槠髽I(yè)的股東。但銀行金融機構，驗資、評估等中介機構等不具備投資主體資格的債權人不能債轉股。

五、獨立性問題

(一)新三板的掛牌條件

根據2009年7月6日修訂實施的《證券公司代辦股份轉讓系統中關村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報價轉讓試點辦法(暫行)》的規(guī)定，非上市公司申請股份在代辦系統掛牌，須具備以下條件：

1、存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)期間可以從有限責任公司成立之日起計算;

2、主營業(yè)務突出，具有持續(xù)經營能力;

3、公司治理結構健全，運作規(guī)范;

4、股份發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī);

5、取得試點地區(qū)政府(一般為高新區(qū)行政管理機構，中關村為北京市政府授權機構)出具的非上市公司股份報價轉讓試點資格確認函;

6、協會要求的其他條件。

(二)公司的獨立性

現有文件中尚未有直接的規(guī)范對新三板的獨立性作出要求，但是參照企業(yè)上市的要求，新三板的也應具有獨立性，主要表現為5方面：公司應在資產、人員、機構、財務、業(yè)務等方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

1、判斷公司業(yè)務的獨立性

2、判斷公司資產的獨立性

3、判斷人員獨立性

4、判斷財務獨立性

5、判斷機構獨立性

六、對外擔保問題

(一)公司應嚴格控制對外擔保;

(二)控股股東或實際控制人不得強令公司對外提供擔保;

(三)公司對外擔保等事項應符合法律法規(guī)和公司章程。

七、股權激勵問題

(一)股權激勵概念

1、概念。所謂股權激勵，指公司以本公司股票為標的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進行的長期性激勵。合理的股權激勵方案可以將企業(yè)的短期利益和長遠發(fā)展戰(zhàn)略有效地結合起來，使經理人及企業(yè)關鍵人員能以股東的身份參與企業(yè)決策，從而實現企業(yè)業(yè)績與經營管理人員風險與收益的一致性。

2、股權激勵與股權福利。

(二)股權激勵主要形式。

1、直接持股。

2、通過合伙企業(yè)或公司間接持股。

3、限制性股票。

4、股票期權。