自由裁量的排除規則的確立

2010年7月,“兩高三部”頒布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱“兩個證據規定”,分別簡稱《辦理死刑案件證據規定》、《非法證據排除規定》)。兩個證據規定的一個亮點就是首次確立了三種證據排除規則,即主要適用于非法言詞證據的強制性排除規則、適用于非法實物證據的自由裁量的排除規則以及適用于瑕疵證據的可補正的排除規則,其中《非法證據排除規定》第14條確立的即是自由裁量的排除規則。[1]所謂強制性的排除規則,是指某一證據一經被確認為非法證據,即可將其自動排除于法庭之外,無需進行利益權衡或補正;所謂自由裁量的排除規則,是指某一證據即使被確認為非法證據,也不一定否定其證據能力,通過對非法取證行為的嚴重性、采納該證據對司法公正的影響等因素進行綜合考量后,再做出是否排除該證據的決定;所謂可補正的排除規則,是指對那些具有輕微違法情節的證據,給予辦案人員以補正機會,對補正的結果進行審查后再決定是否排除該證據。

新刑事訴訟法在充分吸收兩個證據規定相關內容的基礎上,在基本法的層面確立了自由裁量的排除規則。該法第54規定:“收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。”“不符合法定程序”取代了“明顯違反法律規定”、“收集”代替了“取得”,與《非法證據排除規定》相比,新刑事訴訟法的規定更加規范準確,從“影響公正審判”到“可能嚴重影響司法公正”則意味著即使非法取得的物證、書證本身不影響實體公正,但取證手段嚴重影響司法公正的,也應當予以排除,這更加彰顯了非法證據排除制度的功能。[2]

自由裁量的排除規則的確立與存在有其現實性與合理性:首先,物證、書證與言詞證據相比更具客觀性、穩定性,即使在收集物證、書證的過程中存在違法情形,也通常不會影響物證、書證的真實性。其次,物證、書證不易重復取得,通常具有唯一性,囿于我國當前偵查技術水平,如果對非法取得的物證、書證一律采取無條件排除的做法,那么可能導致一些難以重新獲取的重要證據因取證手段的違法而被否定了證據能力,從而難以發現案件真相,導致放縱犯罪結果的發生。因此,當采納該證據所獲得的利益超過排除該證據所帶來的收益時,則作出不排除該證據的決定,這也符合“兩害相權取其輕”的原則。再次,該規則并非我國獨創,相關國家和地區亦廣泛適用該排除規則,如英國1984年警察與刑事證據法就采用了這一排除規則,根據該法的規定,對于警察采用“強迫”或其他可能導致證據不可靠的方式所獲取的被告人供述,法庭不得將其采納為不利于被告人的證據。而對于被告人供述以外的證據,該法則采取了“自由裁量的排除”方式。對于警察非法取得的這類證據,法庭在考慮了包括證據取證方式在內的所有情況之后,認為采納該證據將對訴訟的公正性造成不利影響的,就可以將該證據予以排除。再如德國,聯邦憲法法院所確立的“自主性證據使用禁止”規則,一般不要求法官對于所有侵犯憲法權利的偵查行為都采取自動排除的態度,而是給予法官在判定某一憲法權利是否受到侵犯以及應否排除該項證據方面擁有較大的自由裁量權。[3]

自由裁量的排除規則的適用對象

(一)自由裁量的排除規則適用于非法證據—非法物證、書證

根據新刑事訴訟法第54條的規定可知,自由裁量的排除規則僅適用于非法收集的物證、書證,主要指以違反刑事訴訟法的規定且侵犯公民基本權利等非法方法收集的證據,如以非法搜查、扣押等手段取得的物證、書證。這里需特別強調的是該規則適用對象的本質屬性系“非法證據”而非“瑕疵證據”。

適用對象的不同也是區分三種證據排除規則的關鍵所在。強制性的排除規則與自由裁量的排除規則均適用于非法證據,但二者適用的證據種類不同,前者適用于除物證、書證外的非法證據,其中以言詞證據為主,后者則僅適用于物證和書證兩種非法證據。自由裁量的排除規則與可補正的排除規則的適用對象原本應較為清晰和明確,前者適用于非法物證、書證,后者適用于瑕疵證據,但由于我國所規定的自由裁量的排除規則附加了一項補正程序,造成了其與“可補正的排除規則”不應有的交叉,使得在非法實物證據的排除方面造成了“非法證據”與“瑕疵證據”的混淆。有的學者就將“違反法定程序收集的物證、書證”理解為“瑕疵證據”,其認為,修改后刑訴法第54條規定,收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,……對該證據應當予以排除。由此在刑訴法中正式確立了瑕疵證據的補正與合理解釋制度。[4]另外,由于“非法證據”與“瑕疵證據”均是屬于存在某種缺陷的證據,二者具有一定的相似性,司法實踐中極易將二者混淆,從而造成嚴重的程序后果:如將“非法證據”誤作為“瑕疵證據”而允許其一再補正,則可能導致被告人因以嚴重侵犯人權的方式獲取的證據而被定罪,非法證據排除規則將被架空;如將“瑕疵證據”視為“非法證據”而徑直排除,則可能影響案件證據鏈的形成,從而放縱犯罪。為了準確適用證據排除規則,正確執行證據排除制度,筆者認為,有必要對“非法證據”與“瑕疵證據”作一界分。

(二)非法證據與瑕疵證據的區分標準

非法證據是以違反法律規定、侵犯公民基本權利的方式收集的證據,其取證程序具有嚴重的違法性;瑕疵證據則是通過輕微違法方式獲取的證據,雖然其亦違反法定程序,但卻并非重大違法,亦未侵犯公民的基本權利。區分二者,可從以下幾個方面予以考量:

1、取證手段是否違反了重要的程序規范

非法證據與瑕疵證據均涉及違反法律程序的問題,但不同的法律程序在重要性上卻存有差異。有些是關乎法律基本原則、當事人重要權利等內容的重要程序規范,其主要具有以下三個方面的特征:一是體現了重要的司法制度、訴訟理念和程序原則;二是保護特定當事人的人身權利和訴訟權利;三是以禁止性規范或者義務性規范的形式,對偵查人員提出了明確的程序要求,并設立了專門的程序性法律后果。[5]對該種程序規范的違反則意味著構成重大程序違法,偵查人員據此獲取的證據將被視為“非法證據”。

相反,有些程序規范是對偵查行為在時間、地點、簽名、見證、記錄等方面提出的技術性要求,具有法律手續的性質。對這類程序的違反,通常不會造成對刑事訴訟重要原則的違反,不會影響當事人的重要權利,也不會損害程序正義。偵查人員由此獲取的證據,通常被視為“瑕疵證據”。如2013年1月頒布實施的最高院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(以下簡稱“新刑訴法解釋”)第73條第2款的規定:物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵,經補正或者作出合理解釋的,可以采用:(1)勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名,或者對物品的名稱、特征、數量、質量等注明不詳的;(2)物證的照片、錄像、復制品,書證的副本、復制件未注明與原件核對無異,無復制時間、或者無被收集、調取人簽名、蓋章的;(3)物證的照片、錄像、復制品,書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明,或者說明中無簽名的;(4)有其他瑕疵的。上述列舉的違法情形主要涉及一些手續性質的程序,如偵查人員調取的物證、書證在勘驗、檢查或扣押清單上沒有簽名或者沒有注明物品名稱、數量、特征的,此種違法行為通常不會對證據的合法性造成實質性影響,也不會帶來嚴重的程序后果。

2、取證手段是否侵犯了當事人的基本權利

通過對新刑事訴訟法及新刑訴法解釋的相關規定進行分析可以發現這樣一個規律,即所謂的非法證據,大部分都是通過嚴重侵犯當事人合法權益的手段獲取的,而瑕疵證據雖然在取證過程中存在一些程序違法現象,但通常不會侵犯當事人的基本權利。如根據新刑事訴訟法的規定,以刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及以暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述被視為典型的“非法證據”而予以強制排除。“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”等手段是對當事人肉體、精神和尊嚴的嚴重侵犯,會使他們在處于恐懼、痛苦的情況下做出非自愿的陳述,因此應將該種嚴重侵犯當事人基本權利的證據作為非法證據予以排除。但同樣在言詞證據的取證過程中,如果偵查人員存在漏填訊問時間、地點、訊問人員、記錄人等違法情形的,因其并未對當事人的人身、財產等重要權力造成嚴重侵害,因此將該種證據視為“瑕疵證據”,進行補正后仍可作為證據繼續使用。

雖然是否侵犯當事人的基本權利、重要權利可以作為區分“非法證據”與“瑕疵證據”的一個標準,但這并不意味著只有“非法證據”才存在侵權現象,“瑕疵證據”就不存在任何侵權問題。事實上僅是“瑕疵證據”較“非法證據”而言,侵權現象并不明顯,其并未直接侵犯當事人的基本權利。

3、違法行為是否影響證據的真實性

法律規定在排除某類證據或者限制某類證據在訴訟中的使用時,既要考慮保護人權和程序正義等價值取向的同時,也要考慮該證據的真實性問題。[6]刑訊逼供、違法搜查和扣押等嚴重違法取證手段很可能會直接影響證據的真實性,而法院一旦采納該證據,則可能造成錯誤的事實認定,帶來嚴重后果。瑕疵證據因其違法情節并不嚴重,輕微的程序違法通常情況并不會對證據的真實性造成負面影響,法院采納該證據也不會導致錯誤的裁判。

新刑訴法解釋的規定已體現了這一區分標準,如將來源不明的物證、書證視為“非法證據”,就是因為這種“來源不明”足以影響該證據的真實性;而將存在記錄錯誤或者遺漏問題的物證、書證視為“瑕疵證據”,則是考慮該種行為并不會對物證、書證本身的真實性產生實質性的影響。又如,通過采取刑訊逼供、暴力、威脅等手段獲取的言詞證據,由于該言詞證據是當事人在痛苦、恐懼的情況下做出,很可能造成供述或陳述的不真實;而言詞證據相關筆錄缺乏相關人員的簽名,則對相關筆錄的真實性通常不會產生影響。

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