醫療損害賠償代理詞(范本)

審判員：

山東合意律師事務所接受原告藺*運的委托，指派我作為代理人參加本案的一審訴訟活動。本代理人接受委托后，了解了有關事實，調查了相關證據，走訪了多位醫療領域的骨外科專家，現結合法庭調查時查明的事實和證據，發表以下代理意見，請法庭予以參考采納：

一、本案的案由定性為醫療損害賠償糾紛是符合法律規定的。

本案在立案時，立案庭將案由定為醫療事故賠償糾紛。但在庭審時法庭將案由變更為醫療損害賠償糾紛是符合法律精神規定的。案由由當事人之間的糾紛性質及當事人之間的法律關系所決定，不同的案由反映不同的法律關系，決定不同的法律適用，導致不同的受案范圍和發生后果，對于非醫療事故的過錯醫療行為，造成的人身、財產損害提起賠償訴訟，只要患者認為醫者違規提供醫療服務，對其人身、財產造成損害，就有權提起賠償訴訟，此時的案由如再冠以醫療事故損害賠償糾紛顯然不能準確反映醫患糾紛的法律關系，不能妥善解決醫患糾紛。原告傷后到被告處住院治療雙方形成了服務合同關系，進而明確為醫療服務合同關系。患者到醫院就醫，享有及時正確得到醫治服務的權利，負有支付醫療費用的義務，醫院方享有收取醫療服務費用的權利，負有及時正確及符合醫療規范為患者進行醫治服務的義務，現被告出現醫療過失行為，是顯然違背其義務的行為。被告也認同醫患關系存在，雙方之間是醫患治療和接受治療的權利和義務的治療關系。由于被告的過失行為導致了原告病的漏診給原告的身體帶來了極大地損害造成了嚴重的后果。被告作為提供醫療服務的一方，負有提供耐心、細心、全面的為患者服務的基本責任和義務，所以被告方應該全面、周到、細致的為原告查病治病。根據《最高人民法院關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》(2003年1月6日，法(2003)20號)第一條，條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛訴到法院的，參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛適用民法通則的規定。最高人民法院關于印發《民事案件案由規定(試行)》的通知(法發(2000)26號)第一審法院立案時根據當事人的起訴確定案由，當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不符時，結案時以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據。本案定性為醫療損害賠償糾紛是正確的。

二、被告存在嚴重的醫療過失行為。

原告藺*運自2006年1月19日受傷入住被告郯城縣第一人民醫院住院治療后，被告的醫生就沒有為原告進行過細心全面的檢查服務，只是草草用石膏將原告的膝關節進行固定。在原告復診時被告的醫生仍然堅持不再檢查。從原告的病歷中就能清楚地看出：1、在住院記錄卡中記載了(1)右髖骨骨折(2)右下肢軟組織挫裂傷;而絲毫沒有檢查診斷右股骨頸的紀錄。2、病歷頁中明確記錄了既往史：平時身體健康，體格檢查：發育正常營養中等，神志清查體合作，頸軟氣管居中，甲狀腺無腫大，心肺無異常，右膝前側，右小腿上段前側、右小腿中段前側分別有裂口。但卻恰恰沒有檢查右股骨頸的紀錄。3、cr醫學影像報告的送檢部位是右膝關節正側位片，而就沒有右股骨頸關節的送檢要求。(4)在醫囑單中只記載了2006年1月16日為原告右下肢石膏外固定的手術，其它均為用藥紀錄，沒有右股骨的治療紀錄。證人王*娟也證實了患者在做完石膏定位后，右腿向外傾斜，向醫生反映后，醫生仍未進行應該必要的檢查。由此可見，被告的醫生沒有盡到醫療診治過程中的注意義務，存在嚴重的漏診的醫療過失行為。被告在醫療事故鑒定的陳述答辯中也予以承認。雖然被告在第一次庭審中否認該答辯意見不是自己的意見，而是衛生局的意見，但是鑒定書中明確的載明了是被告的答辯意見。衛生局不是該案的當事人何來的答辯意見?

三、原告的右股骨頸骨折是陳舊性骨折而非原發病所致。

被告提供的病例中記載原告的發育正常平時身體健康。而臨沂市醫學會卻說患者右股骨頸變短，髖內翻，股骨變細是原發病所致與醫方的醫療行為無因果關系，醫學會卻沒有說明原告是患了何種原發病，原發病是怎樣導致右股骨頸骨折?是概不負責的，不是本著科學公正負責的態度。根據2007年3月22日新沂市人民醫院cr檢查報告單(編號0735639)右股骨頸縮短，上弧線不連續大粗隆向上移位，印象：右股骨頸陳舊性骨折。2007年10月12日臨沂市人民醫院影像學檢查報告書(dr號093079)：骨盆正位片右股骨頸骨折檢查，骨折線仍清，見骨斷端硬化，兩斷端間見間隙存在運端略向上移位。印象：右股骨頸骨折復查所見。可以證明原告的傷是陳舊性骨折而非所謂什么原發病所致，同時臨沂市沂蒙司法法醫鑒定所的鑒定書：根據外傷史及檢查所見，結合原告的治療過程及在以上兩院的影像學檢查，鑒定認為原告右股骨頸陳舊性骨折可以認定。與原告提交的新沂市人民醫院和臨沂市人民醫院的影像學鑒定報告及照片以夠相互印證。

四、原告的損害后果與被告的醫療行為存在因果關系。

原告傷后到被告醫院就診，接診醫生檢查后發現原告右膝前及右小腿有傷，僅對膝關節進行了x線檢查，沒有對右股骨頸或右髖關節進行x線檢查，造成了右股骨頸漏診和漏治。醫生沒有盡到診斷過程中的注意義務，醫生的醫療行為存在過失。由于接診醫生沒有對原告進行必要的檢查使得原告右股骨頸骨折漏診沒有得到及時正確的治療，造成了原告右股骨頸骨折畸形愈合。原告右股骨頸骨折畸形愈合是由于醫生的過失醫療行為引起的。原告的損害后果與醫生的過失行為存在因果關系。即使原告的自身損傷也可能存在導致損害后果的發生，但是如果醫生能夠負責一點，能夠細心不馬虎，能夠對原告進行必要的檢查，對原告所有的損傷進行及時正確的治療，也不會出現現在嚴重損害后果的發生。鑒定書對此也作了明確的認定。

五、原告所提交的法醫司法鑒定書是真實合法有效的證據應予認定。

原告在做醫療事故鑒定后，申請做了法醫司法鑒定是符合法律規定的。臨沂沂蒙司法法醫鑒定所是經臨沂市人民法院申請，山東省司法廳批準成立的，司法鑒定機構具有鑒定的資質，其鑒定的結論是公正權威的。這次庭審原告提供了臨沂沂蒙司法法醫鑒定所的資質證書。原告提交的法醫司法鑒定書來源合法、內容真實與本案具有關聯性，應作為有效證據予以認定。最高人民法院關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知：二、因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定，原告委托法醫司法鑒定并沒有違反法律規定。根據被告的申請法院委托了日照市光明法醫司法鑒定所對原告的損傷程度進行了復檢，維持了七級傷殘等級。但是被告對原告的損害后果與被告是否有因果關系，原告的傷害時間，均沒有申請重新鑒定，即可視為對該二項的鑒定認定沒有意見予以認可。

六、臨沂市醫學會的醫療事故鑒定書不應作為有效證據認定。

醫學會根據衛生行政部門移交或雙方當事人的共同委托所作出的醫療事故技術鑒定結論，主要是衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據。醫療事故鑒定應當以事實為根據，符合醫學科學原理，如果醫療事故鑒定不具有客觀、科學、公正性，人民法院就不采用為證據。由于醫療事故鑒定結論是民事證據的一種，而非人民法院認定處理醫療糾紛中的唯一依據，其對法院認定事實不具有預決效力。因此法官對鑒定結論的真實性和準確性有權進行審查。如果將醫療鑒定結論作為處理醫療糾紛案件的唯一依據，這實際上是否定了人民法院依法對證據予以審核的權利，也違背了人民法院處理案件應當遵循的“以事實為根據，以法律為準繩”的原則，那就與人民法院獨立審判原則和法院最終裁判原則相悖，人民法院在審理案件時，不受制于有關單位和個人的意見或結論，獨立辦案，在查清事實，分清事非基礎上，依法進行處理。臨沂市醫學會把明顯的陳舊性骨折說成是原發病所致是明顯的顛倒黑白，內容嚴重失實，不具有客觀、科學、公正性。且本案是醫療服務合同糾紛而非醫療事故糾紛，該鑒定書與本案無關聯性不能作為有效證據使用。

七、被告應對不存在醫療過失行為承擔舉證責任。

根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求，所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事承擔不利的后果。第四條第一款第(八)項規定，因醫療行為引起的侵權訴訟中，醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在過失承擔舉證責任，也就是說，因醫療行為引起的侵權訴訟，實行因果關系推定和過錯推定原則。如果被告主張沒有過失行為，請提供證據加以證明，否則即要承擔賠償責任。

八、本案應適用《民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的意見》。

醫療行為是一種民事行為，應當受到民法及其理論的約束，根據我國《立法法》第79條規定，法律的效力高于行政法規，地方性法規和規章，由于《醫療事故處理條例》不是對《民法通則》中有關侵權損害賠償的一般規定在特殊領域(醫療行為)適用的具體規定，不能構成特別法與一般法的關系，在下位法與上位法抵觸時，應當適用上位法。《醫療事故處理條例》第49條規定，不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。這條規定即與法律的規定不符。《民法通則》第106條規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的應當承擔民事責任。據此，醫療行為作為一種民事行為，不僅要遵守醫療服務規范，還應遵守民事活動規范，對于不構成醫療事故但存在民事行為上的醫療過失行為的，仍應承擔民事賠償責任，所以本案不應適用《醫療事故處理條例》而應適用《民法通則》第106條、第119條及《最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的意見》。

九、原告要求的賠償數額是合法有據的。

根據《民法通則》第106條、第119條及《最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的意見》及《最高人民法院關于參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知》。原告藺*運是國有企業在崗職工，提供了職業證明，按照臨沂市統計局出具的，2006年國有在崗職工平均工資22804元計算：1、傷殘補助金：22804元×20年×40%=182432元;2、誤工費：62.47元/天×652天=40730.44元;3、住院伙食補助費：8元/天×5天=40元;4、護理費：62.47元×5天=312.35元;5、醫療費：2000元;6、精神損害撫慰金參照《醫療事故處理條例》，城鎮居民年平均消費支出為8868元×3年=26604元;7、鑒定費5000元;以上合計257118.79元。

十、原告的損傷后果是極其嚴重的，給原告帶來的傷害和痛苦是無可彌補的。

由于被告的過失行為，造成原告右股骨頸骨折后畸形愈合，造成原告右髖關節功能障礙，右下肢縮短3cm，被鑒定為七級傷殘。不要小看了這個3cm，它能使人在走路時身體不再平衡，更不要小看了七級傷殘，這意味著原告從此以后就再也不是一個正常的健康人了，將永久是一個殘疾人，這是一個多么可怕的事情，這個悲劇的結局本來是可以避免的，只是因為被告失職的過失行為所造成的。原告是我的委托當事人，同時又是我生活中的好朋友，31歲的年齡正是青春而立之年，正是創業奮斗如日中天的好時候，現在卻成了一個殘廢人。每當我看到原告步履蹣跚的樣子，每當我看到原告走路和上樓梯時那種吃力的神情，一種不可言喻的心酸滋味便涌上了心頭。原告還很年輕，還有很多重要的事情需要他去做，還得養活父母妻兒，支撐著一個完整的家。試問：坐著對面的被告還有何臉面說你們沒有責任，不承擔賠償責任，你們難道不為這種狡辯而感到羞愧嗎?不為這種過失行為而感到后悔嗎?對于這個案件，我認為被告不是通過賠償而吃虧了，而是通過賠償更好地促進了被告以后做好更好的管理工作，提高醫生的敬業奉獻精神。試想：醫生手中掌握的是生命，法律的真諦莫過于人權，人權的核心同樣是生命，被告給原告帶來嚴重損害的后果理應承擔賠償責任。

綜上所述，由于被告的醫療過失行為，給原告的肉體上造成了極大的傷害，心靈上帶來了永久的痛苦，被告就應該對這種過失行為負責，承擔賠償責任。請法庭給原告一個公道，還法律一個公平和正義。

以上代理意見，請法庭予以充分采納。

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