一、醫(yī)療過錯的判斷標準-醫(yī)療水準

醫(yī)療過錯，屬于過錯的一種。對過錯的判斷，在學理上有新舊過失理論之區(qū)分。所謂舊過失理論，乃是將過失與故意相提并論，認為過失與故意同屬應加責罰的行為人的主觀惡意。故意為積極的惡意，過失為消極的惡意。若行為與結果間有相當因果關系，而行為人對于結果的發(fā)生，有預見的可能，并應預見而未預見或者說應注意而未注意的，即應負過失責任。新過失理論，則認為過失不僅指應加責罰的心理狀態(tài)，還應就行為的客觀狀態(tài)是否適當加以斟酌判斷。即除行為與結果之因果關系及預見可能性之外，尚須就行為在客觀上有無過錯，加以審認。具體醫(yī)療過錯而言，判斷醫(yī)方有無過錯，應就醫(yī)方是否已盡客觀上的注意義務為標準，亦即應就是否采取避免結果發(fā)生的適當措施而判斷。基于新過失理論的合理性，該理論得到了廣泛的確認。這就要求在討論醫(yī)療過錯的認定時，首先要對醫(yī)療行為所存在的特殊判斷標準予以準確認識。

這個標準就是“醫(yī)療水準”。即，醫(yī)師在進行醫(yī)療行為時，其學識、注意程度，技術以及態(tài)度均應符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的醫(yī)師于同一情況下所應遵循的標準。日本有判決認為，醫(yī)療水準是一種已具備專家相應能力的醫(yī)師，盡其鉆研義務、轉(zhuǎn)診義務、說明、勸告義務的一個前提標準。以“醫(yī)療水準”作為判斷醫(yī)療糾紛中醫(yī)師或醫(yī)院過錯的標準，已是日本學說及審判實務上的共同見解。東京高等裁判所1988年3月11日曾有判決論及：“依《日本醫(yī)師法)第1條之規(guī)定，醫(yī)師由于其職司醫(yī)療及保健指導，對于公共衛(wèi)生之促進寄予作用，從而達到確保國民健康生活之目的。因此，當其在診察、指令之時，自應被要求參照其業(yè)務性質(zhì)，履行基于防止危險上，以實驗為必要之最完善之注意義務。而注意義務之基準即為診療時所謂臨-床醫(yī)學實踐上之‘醫(yī)療水準’，亦即，醫(yī)師應本著該水準，履行其最完善之義務。因此，醫(yī)師在從事治療時，怠于履行依該水準所應盡之注意義務，從而致他人身體或健康于損害者，即應被認定為有過失，自應依民法第709條之規(guī)定，對于被害人所受之損害負賠償責任。”

在依據(jù)醫(yī)療水準判斷醫(yī)方的過錯時，必須注意區(qū)分醫(yī)療水準與醫(yī)學水準。醫(yī)學水準，也稱學問水準，就是“在將來應予一般化之目標下，現(xiàn)在不斷出現(xiàn)的基本研究水準。相比之下，醫(yī)療水準可謂”實踐水準“，是”現(xiàn)在業(yè)已一般化、普遍化，在醫(yī)療上現(xiàn)在加以實施的目標。“由醫(yī)學水準到醫(yī)療水準的過程，須經(jīng)由三個階段。第一為經(jīng)驗階段。即針對某一特定疾病之治療方法，醫(yī)師將其實際治療的情況、進程，具體地予以把握、思索，并加以驗證，最后將其心得及結論在學術雜志上予以發(fā)表，以尋求共鳴。該階段只是關心該問題的醫(yī)師或醫(yī)學研究人員個人的治療經(jīng)驗，并未經(jīng)其他醫(yī)學工作者的質(zhì)疑、追試，未受有他人的客觀評價，自然不能作為判斷臨-床醫(yī)生過失的標準。第二階段為客觀化階段。個人的治療經(jīng)驗，經(jīng)由其不斷的在學術雜志上發(fā)表，并且經(jīng)驗不斷累積，從而引起其他學者、醫(yī)生的驗證、追試，以致使該特定之治療行為具有客觀化、科學化的結論。但在此階段，該特定治療行為也只有現(xiàn)實遭遇同一案例的醫(yī)生、醫(yī)學者始能有所觸及，尚未能成為一般臨-床醫(yī)師所用之診斷方法，當然也不能成為判斷臨-床醫(yī)生過失的標準。最后一個階段乃是普及化階段。前述的特定診療行為經(jīng)由前兩個階段后，經(jīng)過普及推行，該特定醫(yī)療方法已被客觀肯定，且被普遍化的接受，并達到期待可被一般執(zhí)業(yè)醫(yī)生所知悉和運用的程度，從而使之成為該醫(yī)療狀況的醫(yī)療水準。這時，也就成為論斷臨-床過失責任的基準。