一、與分公司合作怎么簽訂合同?

與分公司簽訂合同——有無營業(yè)執(zhí)照

(一)、若分公司有營業(yè)執(zhí)照

1、合同效力：根據(jù)《公司法》14條，“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”因此，分公司領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，具備一定的經(jīng)營資格，其在總公司授權(quán)范圍內(nèi)依法締結(jié)的合同，在司法實踐中通常不會被認定為無效。

2、法律后果：有營業(yè)執(zhí)照的分公司無法人資格，無獨立財產(chǎn)及完整的責任能力，無法獨立承擔民事責任，應(yīng)由總公司承擔補充責任，故在司法實踐中，合同向?qū)Ψ娇蛇x擇由分公司承擔、總公司承擔或分公司與總公司共同承擔。

3、訴訟主體：《民事訴訟法》第四十九條規(guī)定，“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第四十條規(guī)定，“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織包括：(5)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)……”。基于以上規(guī)定，有營業(yè)執(zhí)照的分公司雖不具有獨立的法人資格，但屬于民事訴訟法上的“其他組織”，可作為原告或被告參加訴訟。

(二)、若分公司無營業(yè)執(zhí)照

1、合同效力：

(1)若總公司授權(quán)分公司簽署合同或事后追認，則分公司簽署合同的行為應(yīng)視為代理總公司簽署合同，其合同效力、責任承擔、訴訟主體詳見第二條。

(2)《民法通則》第55條的規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當具備下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律或者社會公共利益。”因此，如分公司沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照且無總公司的授權(quán)或追認，因其不具備經(jīng)營資格、行為能力，其所簽訂的合同無效。

實踐中對于合同的簽字蓋章，分公司可能有公章或無公章，分三種情況：

(a)分公司抬頭簽約，分公司蓋章：如上所述，因無營業(yè)執(zhí)照，該公章或其他印章無法律效力。

(b)分公司抬頭簽約，總公司蓋章：由總公司承擔。

(c)分公司抬頭簽約，個人簽字：個人如系總公司授權(quán)代表或其他重大構(gòu)成表見代理的情形則由總公司承擔責任;否則，一般由該個人自行承擔相關(guān)責任，在此情形下，該個人可能與總公司之間系掛靠、合作或者其他關(guān)系，但總公司未依法設(shè)立該分公司，而是個人掛靠在該總公司名下，對外卻以所謂的分公司名義。

2、法律后果。無營業(yè)執(zhí)照的分公司無經(jīng)營資格、責任能力，其簽署的有效或無效合同的法律后果應(yīng)由設(shè)立它的總公司全部承擔或由個人承擔。

3、訴訟主體。無營業(yè)執(zhí)照的分公司，不屬《民事訴訟法》第四十九條規(guī)定的其他組織，不能作為訴訟主體，故，相關(guān)的訴訟應(yīng)由總公司或個人參加，分公司不能作為原告或被告參加民事訴訟。

二、與分公司簽訂合同——授權(quán)及代理權(quán)限

《合同法》第四十八條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。”第四十九條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第十九條規(guī)定：“合同法第四十九條所稱“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的情形主要包括：

(一)被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認的;

(二)被代理入的高層管理人員從事與其職責相關(guān)的民事活動的;

(三)行為人持有被代理人法定代表人或者單位負責人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的;

(四)被代理人授權(quán)范圍不明的;

(五)代理權(quán)被終止或者被限制，但被代理人未及時通知相對人的。”

基于以上規(guī)定：

1、有權(quán)代理。若分公司在總公司的授權(quán)范圍內(nèi)簽訂合同，屬有權(quán)代理，其簽訂的合同有效;

2、無權(quán)代理。若分公司無總公司的授權(quán)，或超越總公司的授權(quán)，屬無權(quán)代理，其簽訂的合同無效;

3、表見代理。雖屬無權(quán)代理，但合同相對方(如貴司)有理由相信分公司有完全的代理權(quán)的，屬表見代理，其簽訂的合同仍然有效。

然而，無論是否涉及表見代理，分公司的某些民事行為無效，如《最高人民法院關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。”

三、與分公司簽訂合同——企業(yè)資質(zhì)證書

某些所謂的“分公司”，并非總公司設(shè)立的真正的分公司，只是掛靠在“總公司”名下，并借用“總公司”的相關(guān)資質(zhì)而已(如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書、建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)證書、工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)證書、工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)證書、招標代理機構(gòu)資質(zhì)證書等)。

由于資質(zhì)證書屬于特別法對于主體資格的強制性規(guī)定，以上“分公司”簽訂的需要特定資質(zhì)完成事項的合同，往往是無效的，也違反招投標法的規(guī)定。如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”

綜上所述，在總公司與分公司簽訂合作合同之前，應(yīng)該先調(diào)查分公司是否有營業(yè)執(zhí)照。有營業(yè)執(zhí)照會免去許多沒有營業(yè)執(zhí)照的麻煩，同時要觀察分公司是否有授權(quán)和代理權(quán)限，最后還要檢查企業(yè)的資質(zhì)證書，這三者幾乎是缺一不可的，如果缺少某一項會對總公司不利。

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