——從公檢法一體化走向司法中心主義和當事人主義

一、問題的提出：非法證據的排除客觀存在

2009年4月，以“非法證據排除規則的適用與出路”為主題的“齊魯刑事法治論壇第六講”，在山東大學法學院101學術報告廳舉辦。參加論壇的法官認為，“非法取證會導致冤假錯案，現實是我們在司法實踐中并沒有很好的適用。我從事了這么長時間的刑事審判卻從來沒有適用過這個規則。一件也沒有，報紙上我也沒有見到過。”【1】適用非法證據排除規則鳳毛麟角，這是實務界和學術界的普遍觀點，各地的司法實踐也似乎成了有力的注腳。

2011年，浙江省寧波市鄞州區人民法院在審理章國錫受賄一案中，將控方提供的被告人審前有罪供述予以排除。這一判決，引起了學界的高度關注。9月2日，國內部分著名學者，在北京召開“以程序正義的名義——非法證據排除典型案例研討會”，討論了本案對推動中國司法進步的積極意義。關于本案的報道很多，在此不作贅述。

典型個案表明，無論最高院是否出臺司法解釋，無論全國人大是否修訂刑訴法，非法證據的排除在司法實踐中都是客觀存在的。我們既不能從經驗主義視角出發以司法適用不多來否認其客觀存在，也不能因為非法證據排除規定于2010年先以司法解釋明確之，后于2012年3月14日完成立法程序入刑訴法，而否認此前人民法院和先行法官的排除歷史。否則，那些因排除而裁判正確的案件或可成為再審的目標——通過再審制造錯誤的案件。而這，是作為非法證據排除先行者的法官們所難以接受的，更不要說與立法本意的南轅北轍。

二、原因考察：非法證據排除規則適用的法官非能動性

在司法實踐中，刑事法官的司法理念滯后主要體現在對非法證據排除的認識偏差，集中在三個方面。

（一）非法證據排除法律關系的認識混淆

1、公共角色混淆

集中體現在公檢法一體化。司法實踐中，那些“強調黨內聯合辦公或三長聯席會議，凸顯地方黨政官員對司法工作的具體領導，模塑的是反法治的一套技能和知識，作為兄弟單位、同一戰壕的戰友有著服務大局、協調配合等特定的司法慣習，易于導致黨、政、法不分”，【2】更易于導致法院中立裁判地位的動搖。從公檢法一體化走向司法中心主義，始終保持“法官老大”的神圣不可侵犯的地位，是非法證據排除規則適用的前提。

2、先入為主失衡

多年來，理論界一直在痛批刑事法官對被告人先入為主的錯誤認識，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。要真正改變刑事法官對被告人的憎惡認識是困難的，甚至是不可能的。筆者也曾從事刑事審判工作多年，這種思維似乎成為一種定勢。心理學告訴我們，法官作為一個思維主體，由于處理的他人負面信息具有長期性、反復性和性質一致性或可能一致性，形成思維定勢是一種必然，這種定勢思維沒有好壞之分。【3】我們平時所說的環境決定人、環境改造人就是同樣道理。

3、權利義務顛倒

是否能夠認識到非法證據排除法律關系中被辯方的權利及其法律意義，是排除規則適用擴大化的又一條件，因為權利人是這一程序的發起者。

引起廣泛關注的中國足協系列案，出現了戲劇性的一幕，謝亞龍當庭辯稱為保住性命而于審前作有罪供述，“鑒于謝亞龍的當場翻供，公訴人已經在庭上過程中當場宣布取消了起訴書中原先關于謝亞龍自首的情節認定，對謝亞龍減刑的建議也一并撤銷。”【4】這里的問題還原為檢察官的作法是否正確？法官當如何應對？針對這類案件，法官或以“證據不足，不予采納”排除之，或以“刑訊逼供與客觀事實不符”做出否定性評價，甚至還有案件作出“認罪不好，從重處罰”的判決。【5】后者就是對法定權利的司法認知出現了錯誤。

（二）非法證據排除規范解釋的認識偏離

從主觀層面來說，刑事法官對非法證據排除的理論和實踐均存在不愿解釋的問題。這是因為，不僅僅是刑訴法，我國所有立法普遍存在的一個瑕疵就是，當所立之法律規范為公共機關的義務性規范時，它往往會脫離假定-處理-制裁這一法律規范的邏輯結構，從而事實上忽略了對公共機關的制裁要素，這給本來就不愿針對偵控方的法官提供了解釋不作為的空間。

依據這樣的法律規范，面對一個具體的事件或行為例如法律僅規定嚴禁刑訊逼供而事實上存在逼供行為時，法官的認知會區分為兩類：

一類法官為缺少制裁的法律規范尋找一個不能夠被推翻的制裁性法官解釋，將其稱為“反向邏輯推理”，即嚴禁刑訊逼供可直接推理出逼取的口供無效或不能作為定案依據，這也就是排除；另一類法官是對那些違反刑訴法的公共機關的審前行為視而不見，甚至直接將翻供行為認定為認罪態度不好或否決自首等量刑情節，或者直到法律規范通過司法解釋或立法修訂給了制裁要素即刑訊取得的口供不能作為定罪量刑依據之后不得已才去適用。

三、求解進路：非法證據排除規則適用中的理念重塑

2012年6月，完善非法證據排除制度已明確列入《國家人權行動計劃（2012－2015年）》。在2012年修訂的刑訴法實施之前，公檢法系統的司法理念轉型至關重要。

（一）程序啟動理念

對于被辯方非法證據排除的動議，法官必須給予實質性回應，而不能擱置或忽略，以維護修訂后的刑訴法給予被辯方的廣泛的程序啟動權。

這里，要徹底摒棄啟動程序影響效率的觀念而明確正義先于效率的觀念，“正義的主要問題是社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務”。【7】刑訴法將非法證據排除程序的啟動權利分配給了被辯方，刑事法官就必須將這種權利的維護落實到訴訟實踐中，謹慎使用是否啟動這一程序的自由裁量權。在最高人民法院關于啟動條件的司法解釋出臺之前，無風險性處置原則是一經提起即啟動，這是由體現程序正義的訴訟理念所決定的。具有借鑒意義的有鹽城市中級人民法院刑事訴訟非法證據排除規則（試行）第七條規定的告知義務等。【8】

（二）平等對抗理念

在非法證據排除法律關系中，證據的取得程序成為審判實體問題，其是否合法是在作為證據控方的被辯方與作為證據被控方的偵控方之間的對抗之中得以證立的。因此，法官應當對此對抗持樂觀其成的態度；而其前提，則是為對抗雙方提供一個平等的對抗環境。

根據司法實踐中遇到的問題和證據合法性舉證責任的法定分配規范，法官應側重于對擁有公共權力一方采取程序性制裁措施，以保證雙方平等地位，特別是要于庭上保證被辯方不受任何人身威脅和保證偵查人員的出庭質證率，切實阻斷偵控方將被告人主觀方面轉化為量刑情節的可能性。為此，應以司法解釋明確翻供等行為的法定權利性質，并排除其與定罪量刑之間的關聯性：自首認定中的如實供述應截止于庭前，庭上翻供則為行使法定權利；原有的認罪態度不好得酌情從重處罰等司法解釋應予修正，等等。

（三）居中審查理念

偵控機關審前行為的司法審查權是法官的法定權力，因此在具體的庭上結構中，法官應當保持與非法排除法律關系雙方當事人的等距離。“裁判者對控、辯雙方要一視同仁，不得對任何一方存有偏見。他不能把自己看做是政府設立的打擊犯罪的工具，以至于對追訴犯罪表現出過多的熱情，更不能把自己看做是控訴方的伙伴或戰友，以至于成為事實上的追訴機構。”【9】

（四）審判平衡理念

這里，所謂“審判平衡”僅指程序性權利的平衡，即于非法證據排除法律關系中，給予偵控方的，必給予被辯方；苛責于被辯方的，必苛責于偵控方。這種平衡在刑事訴訟中無處不在：被辯方的證人出庭與控方的證人——偵查人員的出庭是一個平衡，對被告人威脅的禁止和對公訴人威脅的禁止同樣是一個平衡；而反之，就是審判不平衡。維持權力與權利的平衡是非法證據排除程序中法官的一項基本義務，當這種平衡被一方打破而法官置之不理，那就是一種不稱職的過失。

（五）裁判確定理念

非法證據排除程序中，對證據是否采信一般用決定的方式，作為一個程序性問題來處理。無論采納還是不采納，它都應當準確完整地記錄于庭上筆錄中，并且要成為判詞——贊同還是反對及其理由——的一部分，這就是裁判確定。裁判確定的意義不僅在于裁判文書公開給偵控方帶來的壓力進而改變其訴訟理念和行為模式，而且在非法證據排除程序的適用上，為上訴人攻擊和上訴審準備了對象，依修訂后的刑訴法這一程序適用準確與否會成為發回重審的理由。而一審對非法證據的排除和二審的發回重審，均會引起對偵控方及一審法官的系統內外的監督程序，成為責任追究體系的一部分，確定性的裁判文書是這些程序的啟動依據，從而真正推動公檢機關成為非法證據排除程序的法定主體。