醫療損害糾紛代理詞

審判長、審判員、人民陪審員：

江西派諾律師事務所受郭某某委托，現由我作為原告與吉安市某某某某醫院醫療損害賠償責任糾紛案原告的一審代理人。現在經過庭審調查，本案事實已得以查清，現圍繞法庭對本案歸納的焦點發表如下代理意見：

第一、被告對原告的診療是否有過錯的問題。

經過法庭調查，相關事實得以查清。本案開庭前，被告方也曾提出書面申請要求鑒定機構對相關問題進行答復，鑒定機構也于七月六日對被告方提出的問題出具《回復函》給吉州區人民法院，系統回復了下面幾個問題：1、關于患者第一次手術時內固定的選擇;2、關于患者第三次手術發現七顆斷釘時的溝通問題;3、關于患者第二次手術時內固定的選擇;4、關于過錯參與度的標準依據問題。最后還建議行鋼板螺釘質量第三方測定。在此基礎上，剛才鑒定人員也出庭接受質詢，對有關問題進行了解釋說明。江西求實司法鑒定中心具有鑒定資質，而鑒定人員也具有鑒定職業資格，鑒定書確定醫方在為原告提供的診療行為存在過錯，擬定其過錯參與度為百分之五十。原告因骨折到在被告處行切開復位內固定術，數月后鋼板斷裂，再次行重新復位鋼板內固定加植骨術，之后又發現螺釘斷裂，最后致使七顆螺釘殘留體內無法取出。結合本案實際情況，我方認為被告方在本案中具有過錯，且應當承擔50%的責任。

第二、鑒定書如何采信問題。

雖然鑒定人員出庭后，被告方對鑒定人的年齡、專業性提出質疑，但我們認為這是由雙方在法院主持下選定的鑒定機構且由法院委托進行鑒定，程序合法，而鑒定機構出具鑒定意見書前也嚴格按照《司法鑒定程序通則》進行鑒定，并在鑒定過程中召開了專家聽證會，會中，鑒定組成員認真聽取了醫患雙方對被鑒定人郭某某在吉安市某某某某醫院診療過程相關問題的陳述。還針對醫患雙方爭議焦點，向醫患雙方進行提問，會后討論，發表意見。最后由鑒定機構《司法鑒定程序通則》以及鑒定規范出具了本案的兩個司法鑒定意見書。被告雖然提出不少疑問，但大多系一些假定性的問題，也引用了部分教材等醫學書籍來質疑鑒定人的鑒定依據，對鑒定人出具的鑒定結論持懷疑態度。我們認為，醫學是一門嚴謹的科學，每個被鑒定人的情況不同，就本案而言，對醫方對原告的診療過程中是否有過錯，應該結合原告骨折的部位、骨折次數、愈合情況、鋼板質地，以及被告對鋼板的選擇等綜合臨床經驗來確定。被告雖然提出質疑，但確沒有證據來認證鑒定結論明顯依據不足。比如，關于原告誤工期，鑒定人從原告骨折的時間、次數，醫方對該骨折的數次手術，使用的鋼板，結合臨床情況，參考《人身損害誤工期、護理期營養期評定規范》相關規范，確定從鋼板斷裂第二次住院之日(2012年3月3日)起誤工期評定為至評殘之日止。雖然該規范的附錄A.6載明“誤工期、護理期、營養期”原則上不超過24個月。但該規范A.9亦載明“由于個體差異、潛在疾病、年齡等因素介入導致“誤工期、護理期、營養期”有所變化的，應根據具體情況綜合評定。”。從庭審查明的情況，可以確認兩個司法鑒定意見書適用司法鑒定程序合法，符合相關司法鑒定操作規程和醫療技術發展水平，遵循醫學原理及醫療規范，依據的標準充分，分析詳實有力，結論客觀公正，我們認為應該依據《司法鑒定程序通則》、《最高法關于民事訴訟證據若干規定》來評定本案兩份鑒定意見書，可以作為本案認定事實、區分過錯、適用法律、確定責任的有效依據，所以該兩份司法鑒定意見書應該得以采納。

第三、關于原告的訴請是否合理合法的問題。

依據本案中法院委托鑒定機構出具的兩份鑒定意見書，被告在為原告診療過程中的過錯參與度為百分之五十，原告傷殘十級、誤工期為自第二次住院之日起至評殘之日止、護理期為120天、營養期為90天，我方依據該兩份鑒定意見書及原告方的住院治療及其他相關事實確定的訴訟請求是合理合法的。這里再重點談談以下幾個問題：

1、誤工費計算標準。

關于誤工費的問題，被告自2011年11月16日因摔傷之后便一直在醫方診療，期間數次骨折、數次手術，這幾年原告除在被告處住院治療外就是在家臥床休息，數年來都沒有收入。結合原告的傷情及其戶籍類別，依據《最高法院關于審理人身損害的解釋》第二十條的規定，受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。依據司法實踐，可按2014年度我省在崗職工年平均工資，即47299元每年計算。

2、關于護理費，依據本案實際情況，及司法實踐，應按照我省統計局公布的2014年度居民服務業在崗職工年平均工資，即42746元每年的標準予以計算。

3、關于醫療費是否需要核減的問題。

本案第二次起的醫療費均因醫方過錯導致，其應該按照其過錯比例予以承擔。醫療過錯損害賠償與城鎮居民醫療保險是兩種不同的法律關系，此處的醫療費用不應予核減，應該按照過錯比例由各方承擔。

4、關于撫養人數計算問題。

因一撫養人已亡故，被撫養人的實際撫養人只有四個，所以應該只計算四個撫養人，每個撫養人應承擔的撫養費用按照比例分攤。

5、關于交通費。

這里的交通費包含原告數次到被告處接受住院治療以及出院后按照醫囑進行DR等各項檢查的費用，另有原告及陪護人員乘坐火車去南昌進行醫療過錯等司法鑒定的費用。按照醫囑，每次手術出院在家臥床休息三個月后，需要每月去被告處進行DR檢查等復查，其中出租車的費用，因原告系骨折病人，不能脫離雙拐，行走不便，且居住地點在某某區濱江偏僻處，交通不便，需要乘坐出租車去被告處進行復查。從2012年3月起至2015年司法鑒定前段時止，約37個月，每次往返費用平均要達到60-70元。所以，請法庭依據本案實際情況予以酌定。

6、關于精神撫慰金。

關于精神損害撫慰金，應該綜合我省精神損害賠償最高金額、傷殘等級、原告因該損害治療時間長短、治療次數、骨折愈合時間長短等考慮，所以我方提出的精神撫慰金金額是合情合理又合法的，請法庭予以支持。

6、關于鑒定費、證人出庭費用。

本案起因系由被告使用鋼板不當，致使鋼板、鋼釘數次斷裂導致，所以鑒定費用應該完全由被告來承擔。在鑒定機構開庭前已經對被告的疑問進行書面回復的情況下，被告仍然申請鑒定人員出庭接受質詢，該費用也應當由被告獨自承擔。

綜上，被告作為一所三級甲等綜合性醫院，有雄厚的診治條件，原告因骨折在被告醫院進行手術，但由于被告工作人員在工作上的嚴重疏忽，在第一次行內固定手術后出現鋼板斷裂后未選用更好的鋼板，且在二次手術后經拍片已有兩顆鋼釘斷裂后仍然未及時采取相應措施，致使術后七顆鋼釘斷裂并殘留體內。被告的診療行為不僅對原告的身體上造成了二次傷害，對原告的精神也造成了嚴重的損害。原告在庭審中提供的證據確實充分，訴請也合理合法，請法庭在分清是非，全面審核本案實際情況下，依法支持原告的訴訟請求!

以上代理意見，請法庭予以充分考慮，并予以采納!

代理人：李*靈

20xx年x月xx日

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