一、問題及宏觀線索

共同侵權的判定是共同侵權問題中最重要、最基本、爭議較大的問題，也是司法實務中最難以把握的問題。盡管從立法上看似乎比較簡單，但實務中涉及的問題卻錯綜復雜，深究起來并不那么容易。本文試圖結合法律和司法解釋關于共同侵權構成的相關法律規定和法理，借助域外及我國臺灣地區學說和判例，對實務中共同侵權的成立問題進行類型化梳理和分析，在此基礎上提煉易于把握的抽象判斷標準。

如上所提到的，各國法律關于共同侵權構成的規定非常簡單，為便于研究，這里作一簡單羅列。我國民法通則第一百三十條規定：2人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。《德國民法典》第八百三十條規定：數人因共同侵權行為加損害于他人者，各自就損害負賠償責任。在數人中不能知其孰為加害人者，亦同。教唆人及幫助人視為共同行為人。第八百四十條規定：一個侵權行為所生的損害由數人共同負賠償責任者，除八百三十五條第三項的規定外，該數人負連帶債務人的責任。《日本民法典》七百一十九條規定：幾人因共同的不法行為而損害其他人時，每個人都要連帶承擔賠償責任，不知道共同行為者中哪一個造成的損害時亦同。教唆者及幫助者看作共同侵權者。我國臺灣地區現行民法第一百八十五條規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不知其孰為加害人者，亦同。從字面上分析，上述不同國家和地區關于共同侵權的法律規定，均重在強調共同侵權的法律后果，而且都規定共同侵權的各行為人要承擔連帶責任。此外，德國、日本和我國臺灣民法還規定了在加害人不能確定的情況下即共同危險行為，也由各行為人負連帶責任。但是，各國對共同侵權的構成要件卻都沒有作出明確規定，而實務中關于共同侵權的認定卻遇到很多難題和困惑，解決這些難題和困惑促進了相關理論的研究和判例的發展。所以，包括我國在內的大陸法系主要國家和地區，對共同侵權的認定，目前主要還是依賴于學說和判例。

在上述國家和地區的理論和實務中，共同侵權的成立要件除應當具備單個侵權的構成要件外，其本質要件在于其共同侵權的關聯性。但是，這種關聯性的內涵是什么？它僅指客觀方面的關聯性，還是包括了主觀方面也應當具備關聯性？對前者，從各國法條中關于共同侵權行為加損害于他人”或共同侵權造成他人損害”的客觀敘述來分析，數個侵權在客觀上具備關聯性這一點應當說是沒有疑問的。盡管有時認定起來可能并不那么簡單，但這已是另外一個問題。而對后者的認識，雖然法律關于教唆者和幫助者視為共同侵權”的規定涉及到了行為人主觀要件問題（因為沒有主觀上的共同故意就不可能認定為教唆者和幫助者），但又并沒有在一般意義上規定或涉及主觀要件。所以，主觀關聯性是否應當是共同侵權的構成要件引發了很大爭議并形成了根本分歧，學者觀點和司法判例都不盡一致。爭議焦點是主觀關聯性（或稱意思聯絡、共同過錯）〔1〕是否是共同侵權成立的必要要件。〔2〕從理論上說，這種分歧大致可以以主觀說和客觀說來概括。主觀說認為，復數的行為人只有在主觀方面具有意思聯絡或共同性時才能成立共同侵權，除非在加害部分不能區分的情況下基于對受害人的充分救濟而按共同侵權責任來對待。客觀說認為，民事共同侵權要件不應采刑事共同侵權要件理論，即不需要行為人之間必須具備意思聯絡的主觀關聯性，只要各行為間具有客觀關聯性即可。〔3〕司法實務多采客觀說理論且似乎已是一種發展趨勢，最為明顯的是我國最高人民法院2003年作出的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條明確規定雖無共同故意、共同過失，但其行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權”。還有一個值得關注的就是我國臺灣地區1977年6月1日由司法院召開的判例變更會所作出的司法院”例變字第一號，議決變更了1966年臺上字第1798號判決，其主要內容為：共同侵權行為人間不以意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為。”這實際上是變更了臺灣最高法院在此前的判例中所持的主觀說的基本見解。〔4〕從其他國家看，美國、英國、德國的判例和學說采主觀說，日本雖重視主觀說但其學說和判例主要采客觀說。〔5〕