一、正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)與形式

近代刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是將本來應(yīng)由法律保護(hù)的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛(wèi)的一項正當(dāng)權(quán)利，它本身意味著對國家刑罰權(quán)的一種補充。大陸法系刑法理論通常認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)屬于阻卻行為違法性的事由之一，而我國刑法理論認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險行為同屬于“排除社會危害性的行為”，本質(zhì)上就不具有違法性。無疑這兩種主張的視角是不同的。在刑法學(xué)領(lǐng)域里(其他人文社會學(xué)科亦同)。對待同一問題，其視角或側(cè)重面相異，往往就會導(dǎo)致形成不同的學(xué)派。不僅如此，作為刑法理論還會在相當(dāng)?shù)某潭壬戏磻?yīng)出，其理論體系是否嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯結(jié)構(gòu)是否合理，內(nèi)涵是否體現(xiàn)刑法機(jī)能等問題。針對正當(dāng)防衛(wèi)(典型的違法阻卻事由之一)的本質(zhì)，德國與日本通常存在以下幾種學(xué)說，(1)目的說，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)行為是被國家認(rèn)可的實現(xiàn)社會共同生活這一目的一種手段。(2)法益權(quán)衡(優(yōu)越利益原則)說，認(rèn)為這是以犧牲價值較低的利益而挽救較高價值的利益。(3)行為的社會相當(dāng)性說(折衷說)認(rèn)為，在歷史所形成的社會倫理秩序范圍內(nèi)，可理解為將該秩序所能允許的事由正當(dāng)化。所為阻卻形式上符合犯罪構(gòu)成行為的違法性，就在于該行為本質(zhì)上就不具有違法性，或者說欠缺其可罰的違法性。***大眆仁著：《刑法概說》(總論)有斐閣，1992年，改增版第326頁。**(4)維護(hù)生活權(quán)利委托說，即由刑法規(guī)范委托國民自己保護(hù)生活利益。***野村稔著：《刑法總論》成文堂平成2年初版第218頁。**由上述觀點不難看出，盡管從不同的角度論證，均認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)(在倫理，法律規(guī)范下)的確是不具有違法性的。

然而，耐人尋味的是，既然如此何不直接將其界定為“正當(dāng)或者合法行為”，卻一定要納入“阻卻違法性事由”之中呢?筆者認(rèn)為，對此不妨從以下兩個方面加以理解，第一，就犯罪與刑罰的體系而論，真正純正的正當(dāng)合法行為不必要納入該體系。因此，正當(dāng)防衛(wèi)是由于本質(zhì)合法而區(qū)別于其他本質(zhì)與形式均合法的行為。特別是正當(dāng)防衛(wèi)人的主觀意識，其防衛(wèi)意識(對不法侵害的認(rèn)識，預(yù)測)-反擊意識(反抗，拚斗的決意)-加害意識(故意防衛(wèi)過當(dāng))在具體的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不變。第二，就邏輯結(jié)構(gòu)而論，正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件與犯罪的構(gòu)成要件在形式邏輯上，存在著邏輯方面的競合關(guān)系。即對我國的刑法理論而言，正當(dāng)防衛(wèi)客觀方面的行為形態(tài)與犯罪構(gòu)成客觀方面的行為形態(tài)存在著競合關(guān)系，對日本刑法理論而言，則正當(dāng)防衛(wèi)行為滿足犯罪構(gòu)成三要件之一的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”。所以，正當(dāng)防衛(wèi)非一般意義上的“合法行為”，應(yīng)當(dāng)納入刑法理論體系之中。而且，將正當(dāng)防衛(wèi)界定為“阻卻違法性的事由”較之界定為“排除社會危害性的行為”更為準(zhǔn)確。盡管這兩定義是分別從正面和反面作出的，但由于“正當(dāng)防衛(wèi)”概念本身已經(jīng)一語道出其合法的真諦，再從正面界定，無異于同語反復(fù)，不僅于事無補，反面充分暴露出刑法理論非嚴(yán)密精深之弱點。新刑法不可否認(rèn)地納入了社會主義市場經(jīng)濟(jì)下新的價值觀念，但是，其中殘留的非科學(xué)的理論視點以及動輒矯枉過正的思維定式，嚴(yán)峻地提示我們確有必要深刻地對刑法理論視點與結(jié)構(gòu)不斷進(jìn)行反省。