對不動產抵押進行登記才具有對世的對抗效力，在實踐中，抵押一般也是不動產抵押。為了向銀行或者其他人借款，將期房進行抵押，期房抵押只能進行抵押權預告登記，因為期房還沒有拿到房產證，那么對僅辦理抵押預告登記的房產是否可以享受優先受償權?律霸小編整理了相關內容，詳情請看下文。

【裁判要點】

抵押預告登記作為一種臨時性登記行為，既不是行政部門對期房交易的監管行為，也不能等同于直接產生支配效力的抵押登記，其設立目的在于期房買賣中，債權行為的成立和不動產的轉移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導致相當長時間的間隔，為平衡不動產交易中各方利益，維護交易安全，法律賦予了抵押預告登記能夠對抗第三人的物權效力，但鑒于不動產物權尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故不產生優先受償的效力。

【相關法條】

《中華人民共和國物權法》第二十條 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

【案件索引】

一審：江蘇省無錫市南長區人民法院( 2012)南商初字第123號(2012年7月30日)

【基本案情】

原告上海浦東發展銀行股份有限公司無錫分行(以下簡稱浦發銀行無錫分行)訴稱：其借給王碧會人民幣94萬元用于購買無錫市洛城水韻園2 -2 -302房產，借款期限4年，王碧會以按月等額本息還款法歸還借款本息，并以無錫市洛城水韻園2 -2 -302房產對上述借款提供抵押擔保。無錫華洛房地產開發有限公司(以下簡稱華洛公司)對上述借款提供連帶責任保證。合同履行過程中，王碧會未按約還款。王碧會與周廷發系夫妻關系。故要求提前收貸，判令王碧會、周廷發立即歸還借款本金817513.8元及相應利息(計算至2012年2月3日為16465.2元，此后按借款合同約定利率上浮30%計算)，支付律師代理費25449元，華洛公司承擔連帶保證責任，浦發銀行無錫分行有權以抵押房產折價或者以拍賣、變賣所得價款優先受償，本案訴訟費由被告承擔。

被告王碧會未作答辯，亦未提供證據。

被告周廷發辯稱：借款及欠款屬實，希望協商處理。

被告華洛公司辯稱，保證擔保屬實，所購房產已辦理抵押預告登記，華洛公司可在物的擔保以外承擔保證責任。華洛公司同意承擔保證責任.承擔保證責任后，有權向債務人追償。

法院經審理查明：2010年11月17日，浦發銀行無錫分行與華洛公司簽訂《個人住房按揭貸款合作協議書》一份，約定：浦發銀行無錫分行同意對華洛公司開發建設并依法銷售的無錫市洛城水韻園1區、3區樓宇的購房人提供按揭貸款;華洛公司同意對每一位購買無錫市洛城水韻園1區、3區樓宇的購房人提供無條件、不可撤銷的連帶責任保證;保證范圍為借款本息、罰息及浦發銀行無錫分行為實現債權發生的費用(包括處分抵押物費用等);保證期間自浦發銀行無錫分行與借款人簽訂借款合同之日起至華洛公司為購房人辦妥房屋所有權證、土地使用證，并辦妥房屋抵押登記，將房屋他項權證等房屋權屬文件交付浦發銀行無錫分行保管為止。

2011年1月27日，浦發銀行無錫分行與王碧會、周廷發(夫妻關系)簽訂《個人購房借款(綜合)合同》一份，約定：(1)浦發銀行無錫分行借給王碧會94萬元用于購買無錫市洛城水韻園2 -2 -302房產，借款期限為4年，采用浮動利率。(2)王碧會、周廷發以上述房產作為抵押擔保。(3)王碧會在合同期內未按約還本付息，致使浦發銀行無錫分行追索的，由此產生的包括但不限于訴訟費、律師費等一切費用由王碧會承擔。

2011年2月21日，浦發銀行無錫分行發放上述借款。之后，雙方就房產辦理了抵押預告登記手續。自2011年10月起，王碧會未按期足額還本付息，尚欠借款本金817513.8元及相應利息。浦發銀行無錫分行遂提起訴訟。

審理中，王碧會、周廷發于2012年3月23日歸還借款本息105000元，尚欠借款本金734498. 56元及相應利息4228. 84元(計算至2012年3月27日)。華洛公司表示，抵押房產屬預購商品房，已取得預售許可證，目前尚未竣工。

【裁判結果】

無錫市南長區人民法院于2012年7月30日作出江蘇省無錫市南長區人民法院(2012)南商初字第123號民事判決：一、王碧會、周廷發應于本判決生效后三日內共同歸還浦發銀行無錫分行借款本金人民幣709174. 53元及相應利息[計算至2012年7月2日為12329. 26元，自2012年7月3日起至給付之日止按個人購房借款(綜合)合同約定利率上浮30%計算]，息隨本清。二、王碧會、周廷發應于本判決生效后三日內共同支付浦發銀行無錫分行律師代理費人民幣25449元。三、華洛公司對上述第一、二項還款承擔連帶責任。華洛公司承擔保證責任后，有權向王碧會、周廷發追償。四、駁回浦發銀行無錫分行的其他訴訟請求。宣判后，各方未上訴。

【裁判理由】

無錫市南長區人民法院認為：浦發銀行無錫分行與王碧會、周廷發簽訂的個人購房借款(綜合)合同合法有效。合同履行中，王碧會未按期足額還本付息，已構成違約，浦發銀行無錫分行有權按個人購房借款(綜合)合同約定宣布借款提前到期，要求王碧會立即清償借款本息及相關費用。個人購房借款(綜合)合同約定浦發銀行無錫分行追索債權而產生的包括但不限于訴訟費、律師費等一切費用由王碧會承擔，現浦發銀行無錫分行主張為實現債權已實際支付的律師代理費25449元，符合約定，予以支持。王碧會與周廷發系夫妻關系，上述債務應認定為夫妻共同債務，二人應承擔共同清償責任。合同雙方當事人就抵押房產僅辦理預告登記手續，至今未辦妥正式抵押登記手續，浦發銀行無錫分行亦未取得房屋他項權證，浦發銀行無錫分行主張就抵押房產折價或拍賣、變賣所得價款優先受償，無法律依據，本院不予支持。根據商品房銷售貸款合作協議書，華洛公司與浦發銀行無錫分行形成合法有效的保證合同關系，商品房銷售貸款合作協議書約定：“保證期間自浦發銀行無錫分行與借款人簽訂借款合同之日起至華洛公司為購房人辦妥房屋所有權證、土地使用證，并辦妥房屋抵押登記，將房屋他項權證等房屋權屬證明文件交付浦發銀行無錫分行保管為止”，由此，華洛公司為本案所涉借款提供的是階段性保證擔

保，抵押房產至今未辦理正式抵押登記手續，華洛公司應按約定在保證擔保范圍內對借款人的債務承擔連帶保證責任。華洛公司承擔保證責任后，有權向債務人追償。

【案例注解】

我國的預告登記來源于預售制度，預售制度最早是借鑒香港的房屋銷售制度出現在外銷房中，是指房地產開發企業與購房者約定，由購房者交付定金或預付款，而在未來一定日期擁有現房的房產交易行為，其實質是房屋期貨買賣，主要作用是幫助開發商提前回籠資金，減少資金壓力，促進房地產市場的發展與繁榮。而期房抵押是預售制度的衍生品，抵押人以期房抵押進行貸款，使銷售人的開發資金和預收資金得以融通，可以形成資金的良性循環，是一種新型的信貸關系，因其具有融資性質，在我國房地產經濟活動中被廣泛應用。

2007年3月16日，我國通過了《物權法》，以基本法律的形式在我國創設了預告登記制度;考慮到目前我國不動產尚不能立即實行統一的登記制度，為能及時地在不動產登記中實踐預告登記制度，分別于2007年12月30日，國土資源部公布的《土地登記辦法》和2008年2月15日建設部公布的《房屋登記辦法》相關規定，對《物權法》中的預告登記制度進行了細化和完善，從而使我國的預告登記制度最終成型。從立法目的看，《物權法》首次規定了預告登記制度，應該說是承認并推動這種新型的信貸關系的發展的，但對于頂告登記的效力尚有邊界不清的問題，在審判實踐中帶來一定困惑。本案的關鍵問題即是銀行作為預告抵押登記權人是否享有優先受償權，在審理中出現了兩種截然相反的意見：一種意見認為，預告登記根據物權法有關規定也屬于物權設立或變動登記，應當認定抵押權已設立生效，銀行享有優先受償權，否則會增加銀行的風險，也會給這一融資方式的發展帶來消極影響。另一種意見認為，僅辦理抵押預告登記的房產不具有優先受償權。我們贊同第二種意見，主要理由如下：

一、從法律效果來看，抵押預告登記制度有其特殊性

(一)預告登記與商品房備案登記相區別

抵押預告登記是預告登記中的一種，在預告登記制度之前，我國對預購商品房實行商品房預售合同登記備案制。許多人會將該兩個概念加以混淆，我們認為，預告登記與商品房預售合同備案是兩種不同的制度，在實際操作中也有所不同，主要體現在以下幾點：

1.二者的性質不同。商品房預售合同備案是一種行政管理制度，為我國《城市房地產管理法》中規定的一項管理措施;預告登記制度屬民事法律制度，為我國《物權法》確立的一種不動產登記制度。

2.二者的功能不同。商品房預售合同備案是房地產行政管理部門對期房銷售市場的監管行為，其目的是保護商品房預購人的權益，一同時有助于對開發商的預售行為實施監管，維護房地產市場秩序;預告登記制度其目的是保障債權人將來實現物權的權力，該權力賦予了物權的對抗第三人效力，就預購商品房預告登記而言，是為了保障預購人將來能實現其對房屋的期權，順利轉為本登記實現物權，保障功能更強。

3.二者的效力不同。商品房預售合同備案僅為一種備案，當發生不動產糾紛時，該備案不具備物權效力，無法對抗善意第三人，取得所有權的轉移得不到保障;預告登記制度是一種不動產登記制度，具有對抗第三人的效力。

4.二者的適用范圍不同。按照《城市房地產管理辦法》規定，只有在商品房預售活動中才適用商品房預售登記備案制度;依《物權法》規定，只要發生當事人簽訂房屋買賣或其他不動產物權的協議，都可以約定申請預告登記，即除預售商品房買賣外，其他不動產抵押、現房轉移登記均可申請設立預告登記。

5.二者有無強制性不同。商品房預售合同登記備案應于商品房買賣合同簽訂之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理登記備案手續，應屬法規強制性規定;預告登記是基于交易雙方約定后才能申請，如未約定，任何一方不得強制要求申請辦理登記。

(二)抵押預告登記與抵押登記不具有一致性

抵押預告登記與抵押登記設立的目的都是為債權人債權得以實現提供擔保，但兩者之間并不能劃等號。

1.就登記針對的對象而言，抵押登記是針對已經處于完成狀態的不動產物權;而抵押預告登記針對的是將來發生的不動產物權，是否能最終成為現實的物權尚存在不確定性。

2.就登記本身的性質而言，房屋抵押登記屬于本登記，其登記具有終局效力;抵押預告登記屬于預備登記，不具備終局的物權效力，是未完成正式的轉移登記之前進行的一項登記，具有臨時性，存在于合同生效后至物權變動的條件具備前的一段時間，待物權變動的條件具備后，權利人需積極行使該權利而為本登記，如果請求權人屆時不積極行使該權利，則會失效。

3.經登記后的權利性質亦不相同，抵押登記完成后設立的抵押權具有物權的支配性和排他性，其中優先受償權是抵押權的核心和實質;而抵押預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利，該權利具有保全、保存順位、破產保護的效力，能夠對抗第三人，但本質上并非支配權，仍為一種請求權。

因此，抵押預告登記既不是一種行政部門對期房交易的監管行為，又不同于能直接產生支配效力的抵押登記，其設立的重要原因在于期房買賣中，債權行為的成立和不動產的轉移登記之間常常因各種原因而導致相當長時間的間隔，為平衡不動產交易中各方利益，法律賦予了抵押預告登記能夠對抗第三人的物權效力，但鑒于不動產物權尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故不產生優先受償的效力。

二、從社會效果來看，確認抵押預告登記具有優先受償權會造成多重危害

1.確認抵押預告登記具有優先受償權可能會擾亂法定受償順序，損害其他債權人的利益。根據《合同法》第二百八十六條以及《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。建設工程承包人行使優先權的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起六個月。如直接在工程尚未竣工之前即賦予抵押預告登記權利人有優先受償權，則使原本列為第一受償順序的工程承包人淪為第二受償順序，侵害了承包人的工程款優先權。另外，也會出現預告登記權利人的優先權優先于正式抵押登記權利人的荒唐情形。

2.確認抵押預告登記具有優先受償權可能造成執行困難，損害司法權威。因擬設定的抵押物標的尚無產權，甚至無實體對象，即使法院確認優先受償權成立.也可能因執行上的難以操作，導致法院的判決條款淪為空頭支票，使判決乃至司法的權威受到質疑，再次加劇“執行難”等為大眾所詬病的現實困境。

3.確認抵押預告登記具有優先受償權不利于培養健康、良好的交易習慣。因房屋等不動產利益重大，牽涉到不動產的交易必定是審慎和規范的，如若承認未完工的房產可優先受償，除了造成大量在建工程執行難的問題，更可能起到一種不良的市場倡導，鼓勵單純追求交易量而對交易對象不加審查的交易行為，大大增加企業和銀行的商業風險，引發連鎖反應。

綜上，期房抵押預告登記是在房屋不具備法定物權形式，不能依法進行抵押登記的情況下，為了保全將來財產權變動能夠順利進行的臨時性登記行為，只有當條件成就，辦妥了抵押登記后，才產生優先受償的抵押核心權利。從本案來看，貸款銀行亦是知曉此種風險才要求開發商在抵押標的物取得完全產權并辦妥正式抵押登記手續前提供階段性連帶擔保責任，在難以實現物的擔保的情況下，開發商仍應承擔連帶擔保責任。

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