[案情]

2007年10月31日20時許，趙某因故被李某等人困在一賓館內(nèi)，趙某為脫身打電話向王某求救。王某即騎車攜帶其非法持有的一把自制槍支趕到現(xiàn)場。后王某、趙某為了順利脫身，先后出示該手槍威脅李某等人。經(jīng)鑒定，王某帶至現(xiàn)場的槍支系以火藥為動力，有擊發(fā)裝置和鐵質(zhì)托柄，能夠正常擊發(fā)，具有殺傷力。

[分歧]

處理該案時，對認定被告人王某犯非法持有槍支罪沒有異議，但對認定被告人趙某是否犯非法持有槍支罪則眾說紛紜，主要有三種意見：（1）趙某的行為屬于正當防衛(wèi)；（2）趙某的行為屬于緊急避險；（3）趙某的行為構(gòu)成非法持有槍支罪。

[評析]

筆者同意第一種意見。

一、趙某的行為不構(gòu)成緊急避險

刑法第二十一條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。”趙某持槍行為所指向的對象是危險的來源——即對其非法限制人身自由的李某等人，因而趙某的行為不構(gòu)成緊急避險。

二、趙某的行為不構(gòu)成非法持有槍支罪

刑法第一百二十八條規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”顯然，成立該罪行為人不僅要具備持槍的條件，同時關(guān)鍵還要具備有持槍故意的條件。本案中，趙某在情急之下不得已而順手持有王某帶到現(xiàn)場的槍支用于對抗李某——危險來源，其目的是為了使自己脫離由李某等人造成的其人身自由受到限制之危險，具有正當性合法性，不能認定趙某具有非法持槍的故意。因此，不能認定其行為構(gòu)成非法持有槍支罪。

三、趙某的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)

刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”成立正當防衛(wèi)的條件有五個：（1）必須有不法侵害行為發(fā)生；（2）必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利免受不法侵害”；（3）必須是針對不法侵害本人實施；（4）不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進行狀態(tài)；（5）不能明顯超過必要限度造成重大損害。因不法侵害行為的發(fā)生具有高度的緊急性、防衛(wèi)人防衛(wèi)時其精神具有高度的緊張性，所以只要不是明顯超過必要限度造成重大損害的，都應當屬于正當防衛(wèi)。本案中趙某正是為了保護自己的人身自由權(quán)利不受李某等人正在實施的非法限制，才在情急之下不得已而順手從王某那里拿過手槍指著李某等人對其進行威脅，既沒有開槍更沒有造成任何人體損害，從而順利脫離危險場所，其行為完全符合前述正當防衛(wèi)的五個條件，顯屬正當防衛(wèi)。

河南省陜縣人民法院：**婭張東超