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寧波
正當防衛理論若干問題探討
關鍵詞防衛權正當防衛違法性職務違法緊急避險一、正當防衛的本質及其法理依據(一)正當防衛的本質我國刑法理論認為正當防衛是一種權利，是國家為保護合法權益免受不法侵害，通過法律授予公民的一種權利。（二）正當防衛本質的法理依據按照馬克思主義刑法學的觀點，在刑法中所以規定正當防衛制度，是與統治階級的利益密切相關的。要從根本上理解正當防衛的法律本質，應當從犯罪的本質特征來解釋是比較可取的。正當防衛行為排除犯罪性的本質就在于它不具有社會危害性，本質特征的理論根據在于：第一，在權利的層面上，正當防衛是法律賦予公民的權利，而且又是一種相對的權利，防衛不過當是法律要求公民行使正當防衛時必須承擔的義務。這就要求：一方面，行使正當防衛權利的人不得對其法律義務的違反，否則要負刑事責任；另一方面，行使不法侵害的人有義務喪失其部分合法權利，因此，正當防衛是權利與義務的對立統一。第二，在哲學的層面上，國家權力的設立是為了保護個人權利。個人權力是國家權力的本源、目的和最終歸宿。正當防衛反映了個人權利與國家權利的對立統一。第三、從法理的層面上，正當防衛并不等同于對不法侵害的懲罰。但是，正當防衛與刑罰有著相同的功能，即報應和預防功能。第四、從價值論的層面上，正當防衛是為了維護合法利益而采取的制止不法侵害的行為，具有正當性，它包含了人們對正義、正當的價值追求。二、正當防衛中幾個特殊問題的思考我國刑法中設立正當防衛的目的在于制止不法侵害，保護國家、社會和個人的合法利益。一般情況下，絕大多數合法侵害的性質并不難認定，對其不能實施正當防衛并不存在疑義。因此，如何理解正當防衛中不法侵害之“違法性”是分清合法侵害與不法侵害的關鍵。以下，就正當防衛中“違法性”的性質及其它幾個特殊問題分別加以討論：（一）不法侵害之“違法性”的性質對侵害行為之“違法性”的性質，歷來認識不一，存在著“客觀違法說”與“主觀違法說”之分。考察我國刑法理論關于違法的理解。一般認為，違法是人的有意識或意志的行為。但作為正當防衛起因的不法侵害，因其作為正當防衛所指向的對象而具有一定的特殊性，對“違法性”的解釋有一定分歧是難免的。客觀違法論者認為，基于正當防衛發生的特殊情況，對不法侵害的不法，應做客觀理解，不應包括行為人主觀方面及其責任能力的內容。違法是指行為人的行為在客觀方面對法律所保護的權益的損害。關于違法性的理解。按照我國刑法理論的犯罪構成學說，主觀說比較符合我國的刑法理論。針對正當防衛起因的不法侵害之違法性而言，客觀說相對可取，而主觀說則顯得較為保守，因為它限制了正當防衛行為。在正當防衛中，筆者基本贊同客觀違法說的主張。其理由如下：
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