主債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效保證人是否可行使先訴抗辯權(quán)只要有證據(jù)證明保證人有拋棄先訴抗辯權(quán)的意思表示，其拋棄行為應(yīng)有效，故保證人在提供擔(dān)保時(shí)即放棄了先訴抗辯權(quán)。

一、基本案情

1994年11月22日，重慶市大渡口區(qū)八橋農(nóng)村信用合作社(以下簡(jiǎn)稱信*社)與重慶市大渡口區(qū)拉*廠(以下簡(jiǎn)稱拉*廠)、重慶市大渡口區(qū)八橋鎮(zhèn)五一村民委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱五一村委會(huì))簽訂《擔(dān)保借款合同》1份，約定：由信*社向拉*廠提供貸款26.5萬(wàn)元，還款期限為1995年10月30日;五一村委會(huì)自愿作為借款方按期還款的保證人，借款方不按期償還貸款本息的，由保證人承擔(dān)代償責(zé)任。當(dāng)日，信*社向拉*廠發(fā)放了貸款26.5萬(wàn)元。貸款到期后，拉*廠未償還借款。1997年7月12日、1998年12月5日，信*社向拉*廠、五一村委會(huì)催收借款，拉*廠、五一村委會(huì)均在催收借款通知單上加蓋了公章。1999年7月9日、2000年9月23日，信*社向五一村委會(huì)催收借款，五一村委會(huì)的法定代表人在貸款催收通知單上簽字認(rèn)可。2002年12月26日、2003年3月24日，信*社向五一村委會(huì)發(fā)出擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任通知書(shū)，要求五一村委會(huì)按擔(dān)保合同約定履行擔(dān)保責(zé)任，五一村委會(huì)聲明“愿繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。

在審理中，拉*廠未到庭參加訴訟，五一村委會(huì)辯稱，信*社的訴訟已超過(guò)訴訟時(shí)效，保證人的保證責(zé)任因超過(guò)保證期間而免除。

二、裁判要旨

信*社與拉*廠、五一村委會(huì)簽訂的《擔(dān)保借款合同》系三方真實(shí)意思表示，合法有效。

《民法通則》第一百三十五條規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年。第一百四十條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。信*社與拉*廠約定還款期限為1995年10月30日，貸款到期后，拉*廠未還款，信*社于1997年7月12日、1998年12月5日、1999年7月9日、2000年9月23日對(duì)主債務(wù)人拉*廠或保證人五一村委會(huì)進(jìn)行了催收，訴訟時(shí)效一直因中斷而未超過(guò)。但從2000年9月23日起至2003年9月19日法院受理案件時(shí)止，信*社的請(qǐng)求已超過(guò)訴訟時(shí)效，信*社要求拉*廠歸還借款及支付利息、復(fù)利的主張不予支持。五一村委會(huì)提出信*社對(duì)拉*廠的債權(quán)超過(guò)訴訟時(shí)效的主張成立，予以支持。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書(shū)上簽字問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，村委會(huì)在信*社向其發(fā)出的《擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任通知書(shū)》中聲明“愿繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”，該內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，且五一村委會(huì)加蓋公章認(rèn)可，其法定代表人胡*文也簽字認(rèn)可，可以認(rèn)定雙方成立了新的保證合同。該保證合同系雙方真實(shí)意思表示，合法有效。最高人民法院《擔(dān)保法》司法解釋第三十五條規(guī)定，保證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。五一村委會(huì)在主債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效后，與信*社訂立新的保證合同，其應(yīng)按新的保證合同承擔(dān)保證責(zé)任。五一村委會(huì)與信*社約定對(duì)拉*廠所欠信*社的借款及利息承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，信*社請(qǐng)求被告承擔(dān)保證責(zé)任的主張合法，且有事實(shí)為據(jù)，依法予以支持。五一村委會(huì)以主債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效為由提出抗辯，不予支持。

三、主要問(wèn)題

(一)村委會(huì)提供的保證是否超過(guò)保證期間，其在擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任通知書(shū)上簽署“愿繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任”是否系提供新的保證?

信*社、拉*廠、五一村委會(huì)于1994年11月22日簽訂《擔(dān)保借款合同》約定，由信*社向拉*廠提供貸款26.5萬(wàn)元，還款期限為1995年10月30日;五一村委會(huì)自愿作為借款方按期還款的保證人，借款方不按期償還貸款本息的，由保證人承擔(dān)代償責(zé)任。三方當(dāng)事人未對(duì)保證期間進(jìn)行約定。最高人民法院《關(guān)于處理?yè)?dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問(wèn)題的通知》對(duì)此類保證行為統(tǒng)一設(shè)定了半年的保證期間，即自2002年8月1日至2003年1月31日，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在此期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，由于主債務(wù)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，本案不能適用該通知。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》，債權(quán)人已經(jīng)喪失了按照《擔(dān)保借款合同》再向保證人主張的權(quán)利。

今年4月14日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書(shū)上簽字問(wèn)題的批復(fù)》，其主要內(nèi)容為催款通知書(shū)內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。本案中，保證人在擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任通知書(shū)上聲明“愿繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”，該內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，且五一村委會(huì)加蓋公章認(rèn)可，其法定代表人也簽字認(rèn)可，可以認(rèn)定雙方成立了新的保證合同，應(yīng)由保證人按照新的保證合同承擔(dān)責(zé)任。

(二)村委會(huì)能否行使先訴抗辯權(quán)?

擔(dān)保法司法解釋第三十五條規(guī)定，“保證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持”。司法解釋這樣規(guī)定，是基于保證人訴訟時(shí)效利益。但《擔(dān)保法》第十七條規(guī)定，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”即一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。司法解釋三十五條規(guī)定中，在債務(wù)人已無(wú)需承擔(dān)責(zé)任的情況，一般保證人能否行使行使先訴抗辯權(quán)，又如何行使。這兩條規(guī)定是否有矛盾?

一種意見(jiàn)認(rèn)為，一般保證人以主債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效為由，提出不承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，保證人的主張可以根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第三十五條規(guī)定不予支持。司法解釋三十五條與擔(dān)保法十七條間不存在矛盾問(wèn)題。司法解釋這樣規(guī)定，是基于放棄訴訟時(shí)效抗辯理論。根據(jù)該理論，債權(quán)在訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人即因此產(chǎn)生一個(gè)對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)，債務(wù)人遂不受法院的強(qiáng)制執(zhí)行。但如果債務(wù)人放棄該抗辯權(quán)的，法律不予干涉，此時(shí)已超過(guò)訴訟時(shí)效的債權(quán)因債務(wù)人放棄抗辯權(quán)而得以行使。司法解釋三十五條的性質(zhì)屬于債務(wù)人(即保證人)履行債務(wù)或以書(shū)面承諾履行債務(wù)，視為債務(wù)人(保證人)放棄訴訟時(shí)效期間屆滿產(chǎn)生的抗辯權(quán)。此后債務(wù)人(保證人)再行提出抗辯的，人民法院將不予支持。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，如果保證人提供的是一般保證，按照《擔(dān)保法》第十七條的規(guī)定，保證人可以先訴抗辯權(quán)而拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。第一種意見(jiàn)認(rèn)為保證人放棄訴訟時(shí)效抗辯權(quán)是沒(méi)錯(cuò)，但是，作為一般保證人，其還享有先訴抗辯權(quán)。三十五條以保證人放棄訴訟時(shí)效抗辯權(quán)而同時(shí)視為保證人拋棄先訴抗辯權(quán)，保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。兩條規(guī)定導(dǎo)致保證人承擔(dān)責(zé)任出現(xiàn)了兩種不同的結(jié)果，因此，司法解釋三十五條與擔(dān)保法十七條規(guī)定是相矛盾的。對(duì)此，法律應(yīng)作出一種正確的選擇。一般保證人享有訴訟時(shí)效抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)，其有權(quán)同時(shí)提出兩種抗辯，也可以提出一種抗辯而放棄另一種抗辯，還可以放棄兩種抗辯權(quán)。在主債務(wù)過(guò)了訴訟時(shí)效的情況，保證人可以訴訟抗辯的提出就能不再承擔(dān)責(zé)任，其無(wú)需再提出先訴抗辯權(quán)，因?yàn)榧词固岢鱿仍V抗辯，也根本沒(méi)有意義了;如果主債務(wù)未過(guò)訴訟時(shí)效，那么保證人還可以提出先訴抗辯延緩承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，主債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效，村委會(huì)就此提出抗辯，因主債務(wù)無(wú)需履行，村委會(huì)本來(lái)不用再承擔(dān)保證責(zé)任，但是因?yàn)槠渑c信*社訂立了新的保證合同，按三十五條規(guī)定，其放棄了訴訟時(shí)效利益，其仍有可能承擔(dān)保證責(zé)任，這要視其是否拋棄先訴抗辯。

無(wú)疑，第二種意見(jiàn)符合保證的附從性。本案中，如果在主債務(wù)無(wú)須履行的情況下，仍然強(qiáng)制保證債務(wù)為履行，是有違保證之附從特征的。但是，先訴抗辯權(quán)是可以拋棄的。拋棄的方式，許多國(guó)家認(rèn)為明示默示均可，我國(guó)擔(dān)保法要求書(shū)面形式進(jìn)行拋棄。如果保證人以口頭形式或默示方式拋棄先訴抗辯權(quán)，其效力如何?我國(guó)擔(dān)保法要求書(shū)面形式，但其并非拋棄先訴抗辯權(quán)的生效要件，只要有證據(jù)證明保證人有拋棄先訴抗辯權(quán)的意思表示，其拋棄行為應(yīng)有效。保證人在訴訟中未提出先訴抗辯權(quán)，可以視為其拋棄先訴抗辯權(quán)。這與放棄訴訟時(shí)效利益相似，只要保證人不提出先訴抗辯權(quán)，則法院不宜主動(dòng)審查而進(jìn)行裁判。這充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)，在當(dāng)事人都沒(méi)有異議，也不損害他人利益的情況下，法院無(wú)必要進(jìn)行干預(yù)。本案中，村委會(huì)未行使先訴抗辯權(quán)，視為其放棄先訴抗辯權(quán)，故村委會(huì)應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

甚至還有觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法司法解釋35條規(guī)定應(yīng)理解為，保證人在對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證時(shí)，不僅放棄了訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，還同時(shí)拋棄了先訴抗辯權(quán)。因?yàn)楸ＷC人在主債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效的情況下仍承擔(dān)保證責(zé)任或提供擔(dān)保，其知道不能行使訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，實(shí)際已為放棄;同理，其也應(yīng)知道先訴抗辯權(quán)也不能行使，實(shí)質(zhì)也為拋棄，只是其方式為默示方式而已，根據(jù)上面的分析，只要有證據(jù)證明保證人有拋棄先訴抗辯權(quán)的意思表示，其拋棄行為應(yīng)有效，故保證人在提供擔(dān)保時(shí)即放棄了先訴抗辯權(quán)。因此，村委會(huì)應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。