金融法中確立代位權(quán)制度的理論根據(jù)是什么

金融法中確立代位權(quán)制度的理論根據(jù)：

代位權(quán)制度，作為債的保全制度，首先見諸于合同法，隨之最高人民法院頒布的合同法解釋(一)對此作了具體規(guī)定，由此構(gòu)成了我國的債權(quán)人代位權(quán)制度法律體系。由于各類債權(quán)人所形成債權(quán)的法律關(guān)系不同涉及的法律領(lǐng)域不同，合同法并不能涵蓋社會中所出現(xiàn)的所有債權(quán)關(guān)系，正是這種局限性使得它難以在除自身之外的其他法律領(lǐng)域拓展其針對性的發(fā)揮。為了使各類債權(quán)人的利益能夠得到充分保護，特別是加強對國有經(jīng)濟利益的維護，我國于2001年4月28日制定的稅收征收管理法率先在第五十條確立了稅收代位權(quán)制度，這是我國經(jīng)濟法領(lǐng)域首次以立法形式規(guī)定代位權(quán)制度。

而在金融法領(lǐng)域，則無金融資產(chǎn)保全的相關(guān)救濟條款，這就凸顯出當(dāng)前金融立法在銀行債權(quán)保全方面的缺憾。同時由于我國的代位權(quán)制度確立伊始，相關(guān)研究尚不深入，甚至連學(xué)術(shù)界對于代位權(quán)相關(guān)細(xì)節(jié)的理解都存在著較大的分歧。因而，在金融實務(wù)中以商業(yè)銀行為主體的金融機構(gòu)能否準(zhǔn)確運用合同法中的代位權(quán)制度確保自身債權(quán)的實現(xiàn)，也很值得懷疑。所以，代位權(quán)制度作為有效保全金融債權(quán)的一種方法，已很有必要在金融立法中加以確立。

筆者認(rèn)為，在金融法規(guī)中，尤其是商業(yè)銀行法中可以嘗試規(guī)定代位權(quán)制度，以使金融機構(gòu)能從法律上盡可能地獲得保護債權(quán)的救濟途徑。其基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)為：當(dāng)未償還貸款的債務(wù)人因怠于行使到期權(quán)利對商業(yè)銀行造成損害的，商業(yè)銀行可以依第七十三條規(guī)定向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。這樣，既可填補我國金融債權(quán)保全體系的一個空白，又有助于防止未償還貸款的債務(wù)人以消極的態(tài)度不履行還貸義務(wù)而使銀行債權(quán)受到損害。

金融機構(gòu)行使代位權(quán)的主要要件

根據(jù)金融機構(gòu)自身的特點，同時結(jié)合法理及合同法的相關(guān)規(guī)定，金融機構(gòu)行使代位權(quán)，需要符合以下幾個方面的主要要件：

(一)借款人未償還到期貸款本金及利息

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)，如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或債權(quán)人本身不具有合法資格，則均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序以后最終確定的結(jié)論。我國商業(yè)銀行法第七條規(guī)定：商業(yè)銀行依法向借款人收回到期貸款的本金和利息，受法律保護。這是商業(yè)銀行要求借款人按期償還貸款本金和利息的最直接法律根據(jù)。因此，要求銀行行使代位權(quán)必須達(dá)到“借款人未償還到期貸款本金及利息”的要件。

(二)借款人怠于行使其對第三人的到期權(quán)利，對銀行債權(quán)造成損害

法理上判斷債務(wù)人是否怠于行使權(quán)利，是以債務(wù)人的債務(wù)到期后，債務(wù)人不存在任何行使權(quán)利的障礙而在合理期限內(nèi)是否主張權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)的。對此，最高人民法院頒布的合同法解釋(一)第十三條規(guī)定，合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。可以看出，該解釋將債務(wù)人怠于行使權(quán)利特定化為債務(wù)人能通過訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利卻一直未向其主張。筆者認(rèn)為，債的代位制度不能僅僅因為規(guī)定于合同法及其解釋中即認(rèn)定代位權(quán)的標(biāo)的僅為基于合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也不能只是為了減少訴訟的煩瑣和提高訴訟效率而把代位權(quán)標(biāo)的局限于“具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)”。因為，債務(wù)人對第三人還享有除債權(quán)以外的其他權(quán)利，如所有物返還請求權(quán)以及雙方行為的撤銷權(quán)、解除權(quán)等。如果債務(wù)人怠于行使或放棄，而債權(quán)人又因代位權(quán)之標(biāo)的僅限于金錢債權(quán)而不得行使代位權(quán)，那么債權(quán)人的債權(quán)將難以實現(xiàn)。