摘要：在本文中，作者主要研究了代位權(quán)的性質(zhì)、代位權(quán)與代位申請執(zhí)行之間的關(guān)系、代位訴訟的訴訟標(biāo)的、代位訴訟的當(dāng)事人與代位訴訟既判力等五個問題。在對這五個問題的研究中，作者力圖將民法理論與民事訴訟法理論緊密結(jié)合，以期有利于代位權(quán)制度功能的正常發(fā)揮。關(guān)鍵詞：代位權(quán)、代位訴訟、代位申請執(zhí)行所謂代位權(quán)指的是，如果債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任而債務(wù)人又怠于行使其對第三債務(wù)人的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人為行使此種債權(quán)代位權(quán)，以自己為原告，而以第三債務(wù)人為被告，提起訴訟，請求法院判決第三債務(wù)人應(yīng)對債務(wù)人為一定的給付，此種訴訟乃學(xué)說上所謂的債權(quán)人代位訴訟。（1）代位權(quán)制度最早是由《法國民法典》第1166條明確加以規(guī)定的，實(shí)際上在《法國民法典》編纂前，其就存在于法國古老的習(xí)慣法中。法國古法中的代位權(quán)制度是由債權(quán)人本身行使債務(wù)人的訴權(quán)，主要是為了彌補(bǔ)強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定的不完善，特別是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請求給付債權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺。由于該項(xiàng)權(quán)利僅能在訴訟上行使，因此法國學(xué)者將之稱為“間接訴權(quán)”。起初在法國古法中，代位權(quán)的行使必須得到法院的許可，但由于該種規(guī)定經(jīng)常造成程序的繁雜、遲延及無益的費(fèi)用，因此在民法典的規(guī)定中刪去了這樣的規(guī)定，僅在第788條（2）保留之。《德國民法典》與《瑞士民法典》都未規(guī)定代位權(quán)制度。《日本民法典》仿造《法國民法典》在第423條規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限。債權(quán)人于其債權(quán)期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利。但保存行為，不在此限。”《意大利民法典》對代位權(quán)制度也有專門的規(guī)定，但該法典稱代位權(quán)為“代位訴權(quán)”，并將之作為專節(jié)規(guī)定于第六編“權(quán)利的保護(hù)”第三章“財(cái)產(chǎn)責(zé)任、優(yōu)先權(quán)的原因和財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的保護(hù)方法”之中。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”這一規(guī)定標(biāo)志著我國法律終于明確肯定了代位權(quán)制度，使代位權(quán)制度從以往學(xué)者們的理論中走進(jìn)了社會生活，其意義非常重大。然而，任何實(shí)體法的條文總表現(xiàn)為一般的規(guī)范命題，其具體內(nèi)容必須通過一個個具體案件的處理才能顯示出來。換言之，實(shí)體法的內(nèi)容往往并非事先被預(yù)定了的不變的價值，而必須通過訴訟程序的進(jìn)行在一般規(guī)范命題框架內(nèi)逐漸形成。（3）代位權(quán)制度的內(nèi)在價值同樣必須通過訴訟程序即代位訴訟來實(shí)現(xiàn)與展開。但由于長期以來的“重實(shí)體，輕程序”的錯誤思想，我國民法在總體上忽視程序機(jī)制，將訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交給民事訴訟法去規(guī)定，切斷了民法與民事訴訟法內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。（4）令人遺憾的是，此次《合同法》關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定再次忽視了實(shí)現(xiàn)代位權(quán)的程序機(jī)制-代位訴訟，而事實(shí)上代位權(quán)的行使過程中問題最多的就是在程序方面。（5）考慮到我國《民事訴訟法》相應(yīng)規(guī)定的缺漏，可以預(yù)見，我國《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度必將舉步惟艱。有鑒于此，筆者在本文中力圖將民法與民事訴訟法理論密切結(jié)合，主要探討代位權(quán)與代位訴訟中的幾個重大問題，以期能達(dá)到完善代位權(quán)制度從而充分發(fā)揮其功能的作用。（一）債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人可以以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。因此可以肯定的第一點(diǎn)就是，代位權(quán)人并非債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不是代理權(quán)。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖然可以達(dá)到增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的效果，但債權(quán)人行使權(quán)利旨在保護(hù)自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利。其次，代位權(quán)是債的保全，是一種法定的債權(quán)的權(quán)能。它非源自于當(dāng)事人的約定，而必須由法律明確加以規(guī)定。因?yàn)椋谪瀼亍八椒ㄗ灾巍崩砟畹纳鐣幏肿约旱呢?cái)產(chǎn)不受他人干涉乃民法的基本原則。債務(wù)人是否行使自己對第三人的權(quán)利為其自由的意思，債權(quán)人不得干涉。但由于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)在法律上既然已經(jīng)成為保障債權(quán)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，為保障交易的安全，債務(wù)人對此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)之處分又不得不受到限制。代位權(quán)正是法律在平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益、債務(wù)人的意思自治與交易安全后設(shè)立的制度。（6）第三，債權(quán)人的代位權(quán)是行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它不是請求權(quán)而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)，與一般的民事實(shí)體權(quán)利有所不同，行使此種權(quán)利經(jīng)由訴訟程序（代位訴訟）所得的判決效力不及于代位權(quán)人而及于原權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體。此種“法律關(guān)系主體以外的第三人根據(jù)法律的特別規(guī)定，可以因職務(wù)上或其他特殊原因，對他人的權(quán)利義務(wù)實(shí)施管理處分權(quán)，并以自己的名義進(jìn)行訴訟”的情形，在民事訴訟法學(xué)理論中稱為“法定訴訟擔(dān)當(dāng)”，作為法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜耸沁m格當(dāng)事人。（7）因此，代位訴訟即法定訴訟擔(dān)當(dāng)，享有代位權(quán)的債權(quán)人為適格當(dāng)事人（8）.代位權(quán)盡管被規(guī)定在民事實(shí)體法中，但不能被認(rèn)為是一種實(shí)體法上的權(quán)利。我國《合同法》第73條對代位權(quán)的規(guī)定實(shí)際上是對債權(quán)人可代位債務(wù)人行使訴權(quán)的條件的規(guī)定，合乎此條件的債權(quán)人就可以代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人對第三債務(wù)人的訴權(quán)（9），換言之，只有符合《合同法》第73條規(guī)定的債權(quán)人才可以成為代位訴訟的合格當(dāng)事人（即原告）。