【案情】

甲欠乙10萬元，丙欠甲5萬元，甲在其債權(quán)到期后，一直不行使對丙的債權(quán)，致使其無力清償對乙的債務(wù)。現(xiàn)乙以自己的名義向法院提起訴訟，要求丙履行對甲的債務(wù)。在訴訟過程中，丙抗辯認(rèn)為其與甲之間并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。該案如何處理？

【分歧】

對本案的處理，存有了兩種不同的意見，一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由丙承擔(dān)舉證責(zé)任，如果其不能舉證證明自己和甲之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那他就應(yīng)承擔(dān)對自己不利的法律后果；另一種意見則認(rèn)為，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，應(yīng)由乙承擔(dān)舉證責(zé)任。

【評(píng)析】

要正確處理本案，主要是要準(zhǔn)確把握代位權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的分配問題。《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的'債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的'，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任”。債權(quán)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)，但怠于行使，債權(quán)人代債務(wù)人之位就債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)向次債務(wù)人提起的訴訟，為代位權(quán)訴訟。在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人否定其與債務(wù)人存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這是作為被告的次債務(wù)人的正常的抗辯理由。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。第五條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。依照上述規(guī)定，在本案中應(yīng)由債權(quán)人乙（原告）舉證證明次債務(wù)人丙對債務(wù)人甲負(fù)有到期債務(wù)，乙代甲之位向丙追償?shù)膫鶆?wù)才能成立，否則屬原告乙舉證不能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)與后果。

綜上，筆者同意第二種意見。（江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院·**華羅娟）