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寧波
代位權行使應注意的問題
1、債權人對債務人的債權合法、確定，且必須已到清償期
所謂合法，是指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務的存在。如果債權債務關系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務關系已經被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不應該享有代位權。所謂債權必須確定，是指債務人對于債權的存在以及內容并沒有異議，或者該債權已經經過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。且須為“到期債權”，未到期的債權除非出現破產等情形，否則不能成為債權人代位權的標的。
2、可代位行使的權利必須是非專屬于債務人自身的權利
以下四項權利為專屬于債務人自身的權利，不得由債權人代位行使：(1)非財產性權利。例如，監護權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。(2)主要為保護權利人無形利益的財產權。例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利、撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖為財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。(3)不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而發生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權、不作為債權等。這些權利的成立與存續，與權利人人身具有密切聯系，因而不得由他人代位行使。(4)不得扣押的權利。例如，養老金、救濟金、撫恤金等。
3.存在債務人怠于行使其到期債權的事實
怠于行使是指應當行使而且能夠行使權利卻不能行使。根據解釋《合同法解釋一》第13條，“《合同法》第73條規定的"債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現”。也就是說債務人的債務到期以后，債務人不存在著任何行使權利的障礙而未能在合理期限內主張權利。
4、債務人怠于行使其到期債權損害了債權人的利益
債務人怠于行使其到期債權，影響到了債務人的清償能力，即使得債權人的債權無法獲得清償。債權人行使代位權時，以此債務人為被告，債務人為第三人，行代位權的效果是直接歸屬于債務人的，即其并不就代位權取得的財產享有優先受償的權利。訴訟費用由債務人承擔。
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