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訴訟財產保全的房屋反擔保抵押也可以辦理登記嗎

來源: 律霸小編整理 · 2021-01-22 · 765人看過

《擔保法》第4條和《物權法》第171條規定，第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用《擔保法》和《物權法》及其他法律的規定。據此可知：①反擔保，是指第三人為債務人向債權人提供債務履行擔保后，債務人根據該第三人的要求向其提供的履行自己債務的擔保;②反擔保與擔保本質上是一致的，反擔保也是擔保;③有被第三人擔保的債權存在是反擔保依法存在的前提。一般情況下，先有主債權而后才設立抵押權，抵押權在成立上就有從屬性。但現代的抵押制度并不要求抵押權在成立上須有從屬性，當事人完全可以為未來的債權先設立抵押權。盡管抵押權的成立不以債權為前提，抵押權不必自始就與主債權一并存在，但在抵押權實現之時，必須有主債權存在，在不存在任何債權時，抵押權也就不能存在①。

《物權法》第176條規定，債務人不履行到期債務的，由擔保人承擔擔保責任，提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。質言之，反擔保是確保提供擔保的第三人承擔擔保責任后向債務人行使的追償權實現。由此可知，法律之所以規定反擔保，旨在維護為債務人提供債務履行擔保的第三人的合法利益。

反擔保擔保的追償權是一種將來的債權，該債權不是提供擔保的第三人與債務人通過合同約定，而是基于法律規定，提供擔保的第三人承擔了擔保責任后，取代原債權人享有的對債務人的債權(即追償權)。如果提供擔保的第三人沒有承擔擔保責任，則追償權不成立，反擔保隨之不成立。申請沒有被擔保的債權存在的房屋反擔保抵押登記，不符合法律規定，登記機構不予以辦理。

《民事訴訟法》第92條和93條規定，訴訟當事人、利害關系人為了保護自己的利益，可以向人民法院申請財產保全，人民法院可以采取保全措施，但要求申請人提供擔保，不提供的，駁回申請。本案中，乙代甲向人民法院提供的擔保是訴訟中的擔保，該擔保是不是為債權提供?

《民法通則》第84條規定，債是按照合同約定或者依照法律規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。本案中，乙代甲向人民法院提供的擔保，不是為甲基于與人民法院或被申請人存在的合同債權所為，而是按法院的要求所為，故擔保的不是因合同建立的債權。但是，乙代甲向人民法院提供的擔保也是基于《民事訴訟法》的規定所為，故該擔保擔保的是不是依照法律規定產生的債權呢?

按《民事訴訟法》第92條和93條規定，申請人要為申請財產保全提供擔保，但該擔保是為人民法院實施的保全行為作擔保，還是為申請人的保全申請行為作擔保?法律沒有明確規定。

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