保證合同約定的保證期間有沒有效

首先，我國擔保法中所規(guī)定的保證期間是債權人轉嫁債權風險的權利的存續(xù)期間，性質上屬于除斥期間。

作為對主債務的擔保，保證責任并不必然發(fā)生。在保證期間內，保證人的保證責任是潛在的，債權人向保證人提出了請求，保證人才從潛在的責任人變成現(xiàn)實的責任人。在此期間內，債務人的財產(chǎn)狀況隨時可能發(fā)生變化，債權人只有及時行使權利才能有效地控制債務人的財產(chǎn)以清償主債務，也可以使保證人在承擔保證責任后及時向主債務人追償。為實現(xiàn)上述目的，世界各國、各地區(qū)采取了不同的立法策略。

第一種立法體例以日本民法典、法國民法典為代表，不采用保證期間制度，原則上保證債務不受期限的限制，賦予保證人催告和檢索的抗辯權。日本民法典第四百五十二條規(guī)定，債權人請求保證人履行債務時，保證人可以請求先向主債務人進行催告，但主債務人被宣告破產(chǎn)或去向不明時，不在此限。第四百五十三條規(guī)定，雖然債權人于前條規(guī)定對主債務人進行催告后，如保證人證明了主債務人有清償資力且容易執(zhí)行時，債權人應先就主債務人的財產(chǎn)予以執(zhí)行。

第二種立法體例以德國、我國臺灣為代表，規(guī)定了約定保證期間，但不規(guī)定法定保證期間。臺灣民法典第七百五十二條規(guī)定：約定保證人僅于一定期間內為保證者，如債權人于期間內，對于保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。德國民法典第七百七十七條也有類似規(guī)定。對于沒有約定期間的，則并不明確規(guī)定一個法定期間，而是視為無期限保證，但賦予保證人以催告權以及特殊情況下的保證責任除去權。臺灣民法典第七百五十三條規(guī)定，保證未定有期間者，保證人于主債務清償期屆滿后，得定一個月以上之相當期限，催告?zhèn)鶛嗳擞谄谙迌?，向主債務人為審判上之請求。債權人不于上述期限內為審判上之請求者，保證人免其責任。德國民法典也有類似的規(guī)定。

第三種立法體例以瑞士為代表。瑞士除了和德國、我國臺灣一樣，允許約定期間，對未約定期間規(guī)定保證人的催告權和保證責任除去權外，還規(guī)定了自然人最長的保證時間。根據(jù)瑞士債務法第五百零九條規(guī)定，自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年的消滅，保證人可以書面延長保證合同，但延長不得超過10年。

第四種立法體例以我國為代表，當事人可以約定保證期間，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期滿之日起2年。

由此看來，我國除承認明確的保證期間的約定外，對未有明確約定時另外規(guī)定了時間較短的法定保證期間，對債權人的保護似有不力。而且，我國又缺乏德國、瑞士甚或日本那樣的平衡保證人和債權人利益的制度，保證人和債權人之間只能通過明確約定保證期間來分配風險、協(xié)調彼此的利益，保證期間因此成為保證人擺脫不確定法律地位的惟一制度設計，其目的是對債權人通過向保證人主張保證責任從而轉嫁債務風險這一權利進行限制。

所以，保證合同約定保證期間的，保證期間即使超過了訴訟時效2年的規(guī)定，也是當事人的契約自由，是有效的。有的學者之所以持否定觀點，是因為混淆了保證期間和訴訟時效。

其次，世界各國普遍承認保證合同的從屬性，規(guī)定保證人可以主張債務人的抗辯權。即使債務人放棄對債權人的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。就連帶保證而言，其所放棄的也只是先訴抗辯權，其他抗辯權如主債務時效超過等則不受限制。那么，主債務時效超過的不同后果就會給保證人帶來

不同的抗辯理由。從比較法的角度看，對債務超過訴訟時效的后果規(guī)定主要有三種不同的立法例。日本民法典采取權利消滅主義。日本民法典規(guī)定：債權，因10年不行使而消滅。主債務因時效超過而消滅的，保證債務也消滅。德國、瑞士、我國臺灣采取抗辯權發(fā)生主義。根據(jù)臺灣民法典的規(guī)定，請求權因一定期間不行使而消滅。瑞士債法典明確規(guī)定，非經(jīng)當事人主張，法院不得適用時效抗辯。因此，在保證債務中，即使主債務人放棄了抗辯，保證債務人仍然可以時效超過為理由，拒絕給付。對我國來說，根據(jù)民法通則的規(guī)定，學者多認為采取的是訴權消滅主義。我國司法實踐中也似乎采取了這種理解，一向依職權積極主動地適用訴訟時效。

一些學者根據(jù)日本民法典“除非當事人援用時效，法官不得根據(jù)時效進行裁判”的規(guī)定，認為日本民法也是抗辯權發(fā)生主義，實際上是把程序上的要求和時效超過的效力混淆了。但無論如何，主債務時效超過的，保證人實際上都可以主張抗辯。按照日本法或者我國法律，主張債權消滅或者訴權消滅的，是對事實的主張;按照德國、瑞士、我國臺灣的抗辯權發(fā)生主義，保證人提出抗辯的理由是對權利的主張。無論是法官在事實的審查上不得對當事人未舉證的事實直接認定，還是法官不得對當事人未主張的抗辯權直接援用，結果都使主動權操縱在保證人手里。保證人既可以行使，當然也就可以放棄。

綜上所論，保證合同約定的保證期間是有效的。在這期間，主債權超過訴訟時效的，并不能否定保證期間的效力，只不過賦予保證人以抗辯權，保證人可以行使，也可以放棄這種抗辯權。籠統(tǒng)地說保證人承擔或者不承擔保證責任是不合適的。