一、建筑工程分包合同的性質。

1、在法律性質上，建筑工程分包合同屬“并存的債務移轉”。債務移轉，又稱債務承擔，指基于當事人協議或法律規定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔(《合同法》第84條)。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務。結合實際情況，建筑工程分包合同應當屬于“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”的這種情況;顯然，在這里，債權人即建設單位，債務人即分發包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。

2、建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”(《合同法》第65條)的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債權人履行債務，但是第三人并沒有加入到合同關系中來，也沒有承擔債務而成為合同當事人;發生糾紛時，第三人并無直接的法律責任。同時，建設工程合同也不屬于“免責的債務承擔”。在免責的債務承擔中，第三人就移轉的債務完全取代了債務人的法律地位，原債務人相當于免責了。

二、建設工程分包合同的民事責任關系問題。

1、建筑工程分包合同的民事責任主要涉及到工程的工期、質量、造價、安全等方面，這里不去討論民事責任的具體內容，而討論民事責任關系問題。

在總包合同和分包合同的聯系結構中，建設單位與分發包人之間存在合同法律關系，故分發包人按總包合同的約定對發包人負責。分發包人與分承包人之間也存在合同法律關系，分承包人按分包合同的約定對分發包負責。這兩個合同關系彼此相對獨立。然而，分包人與發包人之間則不存在合同法律關系。按照傳統民法中的合同相對性原則，合同關系是當事人之間的特別關系，債務人僅僅對債權人負有對待給付義務及附隨義務，其他第三人不能享有權利和承擔義務，進而會導致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當履行，分發包人須向建設單位承擔違約等責任，分發包人只有在向建設單位承擔責任后，才有權向分承包人追償，但建設單位卻無權直接追究分承包人不履行行為的違約責任。

但是，《合同法》第272條規定：“…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任?！薄督ㄖā返?9條第2款同時規定：“…總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任?！边@里所謂連帶責任是指，對分包工程發生的違約等責任，建設單位既可以向分發包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發包人或分承包人進行賠償后，有權利根據分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分發包人的賠償責任，故能促進分承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責任關系，在上述兩部法律中均屬強制性規定，不以當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規定顯然對建設單位有利，在我國實施的建設工程，如有外國(總)承包人參加，我國的建設單位應當在選擇合同適用的法律時力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設單位負責。

然而，如果建設單位的過錯導致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發包人請求賠償;分發包人賠償后，有權根據總包合同向發包人追償。

2、實踐中，建設單位按約支付工程進度款后，分發包人卻不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應款項，造成分包人生產困難、職工生活困難的現象時而有之。在我國當前的建筑市場上，分承包人所處的這種弱勢地位，已經引起地方建設(建筑)行政主管部門注意。于是有些地方法規中就出現了這樣的規定，“發包人按約支付工程進度款后，(總)包人應及時地向分包人撥付分包部分的相應款項?！奔訌姳Ｗo分承包人的利益與加強其責任應當是統一的;作為分包合同的當事人，分發包人與分承包人就應當按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，無論建設單位是否向分發包人支付工程款項，分發包人都應當向分包承包人支付分包部分的相應款項;只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，分發包人應當及時向分承包人撥付相應款項?！?/p>