一、法定附隨義務保密義務是指什么?

合同附隨義務，是合同義務的擴張，指合同當事人按照約定全面履行給付義務的同時，必須履行通知、減損、協助、保密等與合同有關的義務。合同附隨義務屬于根據誠實信用原則派生的，并根據合同的性質、目的和交易習慣應當履行的義務，是附屬于主債務的從屬義務。這些義務當屬法定義務，無論當事人在合同中是否約定，都不妨礙這些義務的遵循，當事人違反這些義務給對方造成損害時應當承擔相應的責任。

保密附隨義務即合同當事人負有相互保守商業秘密的義務，是合同附隨義務的一種。作為合同關系相對人正當獲取的商業秘密亦“是為發展正常業務必須進行的，或者是因為信任關系才產生的。由于這些特殊的前提，相對人對商業秘密權利人就承擔了明示或默示的保密義務。”可見該保密義務是基于誠實信用原則而產生的附隨義務。

合同關系為一種發展性過程，附隨義務于各個階段均可發生。根據我國合同法的規定及附隨義務之一般理論，合同法上的保密附隨義務可分為三種：(1)先合同保密義務。依據《合同法》第43條的規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，都有不泄霹或者正當使用的義務，若有違反，給對方造成損害的，應當承擔賠償責任。(2)履約中的保密義務。依據《合同法》第60條第2款的規定，當事人一方在履行合同中知悉對方的商業秘密，負有保密的義務，并承擔由此產生的法律后果。(3)后合同保密義務。依據《合同法》第92條的規定，合同終止后，當事人一方因合同關系知悉對方商業秘密的，即使未訂立合同終止后的保密協議，也應當承擔保密義務。

二、保密附隨義務的確認

根據債的一般理論，合同的內容必須是明確、具體的，當事人享有權利的內容和履行義務的要求，都必須有法律的規定或合同的約定，且在合同關系發生之時業已確定。若無法律規定或合同約定，則該事項對當事人不發生任何約束力。而附隨義務則不盡相同，它并非自始確定，而是隨著債的關系發展，基于誠實信用這一民法基本原則的要求，本著對善意信賴人的保護需要而漸趨產生的。保密附隨義務作為附隨義務的一種，同樣具備附隨義務的基本特征。在實踐中究竟該如何確認保密附隨義務的存在呢?根據保密附隨義務的基本理論及立法的基本精神，筆者認為，確認該義務的存在應注意把握以下幾個方面：

(一)必須要有商業秘密的存在。保密附隨義務的保護對象是商業秘密，因而有商業秘密的存在是該義務得以產生的前提。根據我國反不正當競爭法的規定，所謂商業秘密是指不為，公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并由權利’人采取了相應保密措施的技術秘密和商業信息。

(二)該商業秘密必須為義務人所合法知悉。該秘密必須由締約人一方主動向另一方提供或披露。從理論上講，義務人之所以應承擔保密義務，是因其在締約過程或合同履行過程中知悉了對方的商業秘密，并基于誠實信用的原則，應對對方的善意信賴，承擔相應的保護責任。保密附隨義務的產生應當以信賴利益的存在為前提。若締約人或合同當事人并未向對方提供或披露其合法擁有的商業秘密，不能產生要求對方保守該商業秘密的信賴利益。由此推之，即使締約人或合同義務人獲得了商業秘密，但其并非來源于合法、正當的途徑，而是以盜竊、利誘、欺騙或其他不正當的獲取，則不能產生合同法上保密附隨義務。從法律性質上說，該種行為本身已經構成商業秘密侵權，應按一般商業秘密侵權承擔法律責任。

在實踐中，因商業秘密系無形財產，且知悉行為具有較強的主觀性，往往比較難以認定。對此，筆者認為，可以適用商業秘密侵權的一般認定規則，即以“接觸 實質相似”方法進行認定。也就是說，只要雙方當事人進行了締約磋商或有明確的合同關系，其中一方泄露或不正當使用了與對方“實質相似”的商業秘密，而其又未能證明該商業秘密有合法來源的，即應認定其已知悉對方的商業秘密。

(三)該商業秘密必須為知悉人所能認知或所應認知。這個要件，法律并無明確規定，但筆者認為，為實現對雙方當事人的平等保護，應當予以明確。因為附隨義務，究其性質，乃是對合同義務的擴張，是法律基于誠實信用原則的要求，為強化對善意相對人利益保護而添加的額外義務，這個義務必須不能過分苛責于當事人，能為當事人認知或為當事人所應認知，否則，法律對當事人的利益保護也就失之偏頗。

附隨義務一般不能用于法定事項的處理，相對來說其法律效應不是很具體，在司法實踐中，有關附隨義務保密義務的落實應當由簽訂合同的雙方當事人根據口頭協議的相關內容來落實和處理，如果一方出現違約或者不遵守相關附隨義務保密義務的，另一方只能根據合同的相關條款進行起訴。

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