一、數量少
據粗略統計,在約1/3的刑事案件中,辯護人不能向法庭提交任何證據材料;在約1/3的刑事案件中,辯護人僅能向法庭提交少量證明被告人平時表現好、認罪態度好等與犯罪事實無關的證據材料;只有1/3的刑事案件中,辯護人能向法庭提交與犯罪事實有關的證據材料,但數量非常有限。這說明,在當前的刑事訴訟中,辯護人未積極主動地開展調查活動。這是多方面原因造成,一是現行法律對辯護人調查權設置了諸多限制,壓抑了辯護人調查的熱情;二是公眾不理解辯護人的工作,使辯護人施展不開;三是執法部門對辯護人工作存在戒備心理,使辯護人的調查風險增大;四是部分律師為追求經濟利益辦案貪多,不愿在個案上投入精力。
二、證明力差
辯護人不需要證明被告人無罪,只要證明控方觀點不成立即可,辯護證據材料不成體系,只能證明案件事實中某一個個孤立的情節,如果該情節是定罪的關鍵要素,就會影響案件定罪量刑,如果該情節既不是定罪量刑的關鍵,又不能與其他辯護證據材料形成鎖鏈,就沒有實際效果。有的辯護證據材料只是道聽途說,辯護人自己也不能確信其真偽,就拋給法庭。如程某受賄案,開庭時程某的辯護人拿出一份證言,證明程某曾在監號內大哭“冤枉”,公訴人問及證據來源,系一位涉“法輪功”犯罪的嫌疑人與程某關押在同一監號內,后被釋放出來,程某托其給家人傳話,在傳話時向程家屬講述過這一情節。后程家人和律師找到該“法輪功”練習者獲取上述證言。該證言系間接證據、傳聞證據且不能與其他證據相印證,其證明力、可信度與控方證據無法抗衡,辯護人將這樣的證據提交法庭,根本不能證明什么問題。
三、非法證據多
采用變通方式將調查權分解,把被告人親屬變成“取證助手”,是辯護人非法取證最主要的表現形式。這種方式的好處是模糊責任界線,規避律師執業風險,所以很快被大多數辯護人采用。最常見的現象有:
1、將說服證人的工作交給被告人親屬去做,至于被告人親屬采用什么方式說服證人,律師不過問。由于現實條件限制,律師說服證人愿意作證是一個較難開展的工作,辯護人往往將這項工作交給被告人親屬去做,這實質上是變相引誘證人作假證。試想有多少證人經得起昔日朋友、熟人、領導的親屬聲淚俱下的哀求或反復糾纏?如果證人的工作做通了,辯護人再出面取證言,如果證人拒不合作或不肯改變證言,辯護人就不取證言,所以辯護人提交到法庭的證人證言,十有八九與控方證據相矛盾。例如黃某挪用公款案,證人陶某到檢察院反映:被告人親屬帶辯護人到家里多次找他,做工作叫他改變證言,他在家無法存身,希望檢察機關介入向辯護人說明:如果實在要取證言,愿在檢察人員在場情況下作證。
2、委托被告人親屬代為取證。調查權是法律賦予辯護人本人的一項權利,而不是辯護人作為一個自然人天生具備的權利,因此不能被轉讓或委托他人代為行使。調查工作包括找到證人、說服證人作證、告之證人權利、記錄證人證言等一系列環節,都應由辯護人親力而為,不能由其他人代為行使。實踐中出現了辯護人委托親屬代為取證的現象,如被告人羅某貪污案,辯護人在會見被告人時,被告人稱其貪污的公款中有1.6萬元已交給單位會計,辯護人聽信被告人辯解,給被告人妻子打電話,要她把被告人交給會計1.6萬元的證據送來。被告人妻子領會其意,找到會計要求出具收款證明,會計被糾纏后給其出具一份假收款收據,被告人妻子將假收款收據交給辯護人,辯護人遂向法庭出示了該項證據,致使案件延期審理。
四、讓證人親筆書寫證言多
當前辯護證據材料常常是以證人親筆書寫的證言居多,在證人親筆書寫的證言中,看不到取證主體,看不到取證地點、時間、證人被告之了哪些權利義務,也無法體會證人對某一關鍵問題的回答是在何種語境下作出。如果說,律師僅僅是為了自保,采用上述形式取證不失為良策,但這種取證方式顯然不合法,證人證言的法定形式就是一問一答的調查筆錄,證人親筆書寫的證言只能作為調查筆錄的補充和附項。辯護人動輒叫證人親筆書寫證言,實際上是有意淡化自己在取證中的主體作用。
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