未明確約定擔保人對債務人因主合同無效而產生的擔保責任，存在被法院判定無效的風險，銀行與擔保人間的擔保合同將因主合同無效而無效，而擔保人的責任承擔，將視擔保人是否有過錯承擔相應民事責任;反之，如果在擔保協議中明確規定擔保人對債務人因主合同無效而產生擔保責任，則不論擔保人有否過錯，均應依照此約定承擔責任。

核心內容：主債權合同無效時，擔保合同還有能產生效力嗎?如果可以，應如何確保擔保合同仍有效?我國《擔保法》第5條規定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。但如果擔保合同另有約定的，是否是按約定處理?

在審查銀團貸款協議時，常常發現一些保證人出具的擔保書中有這樣約定：“不論因任何原因導致貸款協議在法律上成為無效或部分條款無效，保證人對借款人的還款責任仍應按本擔保書載明的條件承擔擔保責任。如因保證人過錯造成本擔保書無效的，保證人應在擔保的范圍內賠償貸款人的全部損失。”而一些抵押合同中也有這樣的約定：“如因非銀團原因造成財產抵押合同無效或被撤銷的，抵押人仍應依照本財產抵押合同承擔擔保責任。財產抵押合同所擔保的被擔保債務已經清償，但這種清償被有權機關確認為無效或被撤銷，抵押人仍應繼續承擔擔保責任，且此情形不受擔保期間和訴訟時效的限制。”

類似內容的合同被簽訂后，法律效力如何?

專家解答：

關于上述問題，實質是指約定主債權合同無效或部分無效時，保證合同繼續有效，保證人仍按保證合同約定承擔擔保責任。在未知“擔保書載明的條件”內容時，單就這一約定來說，是存在被法院判定無效的風險的。我國《擔保法》第5條規定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第8條規定“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”，《物權法》第172條規定“設立擔保物權，應依照本法和其他法律規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”從上述法規來看，擔保合同主合同的關系是很明確的，擔保合同是主合同的從合同，與主合同之間具有依附關系，通常情況下，擔保合同以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能成立。

那么，是不是可根據《擔保法》規定，通過自主約定，切斷擔保合同與主合同的關系，使得擔保合同效力獨立于主合同呢?這就需要厘清上述法律規定之間的邏輯關系。《擔保法》第5條規定“擔保合同另有約定，按照約定”的真實意思是指，擔保人與被擔保人之間可通過約定，否定主合同與擔保合同之間的從屬關系，并同時約定擔保人對債務人因主合同無效而應承擔擔保責任。在此需明確：擔保人對主合同債權的擔保與對債務人因主合同無效而應承擔的擔保責任是兩種不同的責任，前者是對主合同債務人履行債務的擔保，后者是對主合同無效時債務人應承擔責任的擔保。在主合同無效時，前者因擔保合同的無效而無效;后者由于明確了是對債務人因主合同無效而應承擔的責任進行擔保，故擔保合同仍有效，擔保人仍須承擔相應責任。即在主合同無效情況下，主合同債權人與債務人之間的債權債務關系已轉變為圍繞對主合同無效的責任展開，此時若債務人履行債務，此債務已不是主合同債務，而是因主合同無效而承擔賠償責任。

因此，對主合同與擔保合同之間的效力關系“另有約定”時，只能是擔保人與債權人就是否對債務人因主合同無效而產生的責任承擔擔保責任進行約定，也只有在這種情況下，擔保合同效力才能獨立，不因主合同無效而無效，在此情況下，擔保合同所針對的是主合同無效后的擔保責任，其法律效力自然不受主合同無效的影響。

綜上，未明確約定擔保人對債務人因主合同無效而產生的擔保責任，存在被法院判定無效的風險，銀行與擔保人間的擔保合同將因主合同無效而無效，而擔保人的責任承擔，將視擔保人是否有過錯承擔相應民事責任;反之，如果在擔保協議中明確規定擔保人對債務人因主合同無效而產生擔保責任，則不論擔保人有否過錯，均應依照此約定承擔責任。因此，在擬定合同條款時，要認真研究法律條文的真實意思，結合司法實踐表述，才能達到受法律保護的目的。