【案情】

原告：祝XX。

被告：李XX。

法院經審理查明：2011年12月21日，陳XX向原告借款100000元，并出具借條一份給原告，借條載明：“借款人因經營缺少資金，今借到祝XX人民幣壹拾萬元整(￥：100000.00元)，借款期限為二個月，即自2011年12月21日起至2012年2月20日止。利息按月利率2%計算，利息按月支付。若借款人逾期歸還借款利息的，出借人有權提前收回借款本息，并由借款人承擔出借人實現債權所發生的一切費用(該費用包括但不限于訴訟費、律師費、交通費、誤工費【誤工費按200元∕日計】等)。擔保人自愿為借款人的上述借款承擔連帶責任保證，保證范圍包括借款本金、利息、訴訟費、律師費等，保證期限為自借款期限屆滿后兩年……具借人：陳XX2011年12月21日”。借款期限屆滿后陳XX未歸還款項。2012年6月4日，被告同意為該筆借款提供連帶責任擔保，在借條上擔保人一欄注明了以下內容：“本人自愿為這筆款項承擔連帶擔保責任，定于2012年8月31日前歸還人民幣壹拾萬元整。李XX2012.6.4”。因被告未承擔擔保責任，原告遂提起本案之訴，為此支付了律師代理費4000元。

原告祝XX訴稱：借款人陳XX因經營缺少資金，于2011年12月21日到原告處借款100000元。被告向原告出具了借條，約定：借款期限為兩個月，即從2011年12月21日起至2012年2月20日止，月息按月利率2%計算，按月支付，若借款人逾期歸還借款利息的，出借人有權提前收回借款本息，并由借款人承擔出借人實現債權所發生的一切費用(包括但不限于訴訟費、律師費……等)，擔保人自愿為借款人的上述借款承擔連帶保證，保證范圍包括借款本金、訴訟費、律師費等，保證期限為自借款期限屆滿后兩年。因借款人陳XX未向原告歸還借款本息，2012年6月4日，被告同意為該借款提供連帶責任保證，并在借條上簽字確認。期限屆滿后，原告多次催要借款本息未果。現起訴要求判令被告歸還原告借款100000元及利息，并承擔本律師代理費4000元。

被告李XX辯稱：陳XX向原告借款事項被告不知情，2012年5月29日祝XX到用鎖門等方式妨礙被告四個藥店經營，原告說陳XX欠其100000元，迫于無奈被告愿意提供擔保，簽字時借條上是沒有利息約定的，原告也未提及利息和其他費用，故在借條上寫同意擔保歸還100000元，擔保期間至2012年8月31日止。原告在2012年8月31日之前并未要求過被告履行保證責任，保證期間已過。另陳XX曾電話告知已還款54000元。

【審判】

法院經審理認為：被告自愿為陳XX向原告借款提供連帶責任保證，原、被告之間的保證關系合法有效，被告主張系受原告脅迫同意擔保缺乏依據，本院不予支持。陳XX出具給原告的借條中有關保證擔保的約定在原、被告訂立保證合同之前即已存在，并非原、被告協商達成，被告亦不予認可，故有關本案保證合同保證期間、保證范圍不能據此確定。關于保證范圍，本院認為，因主合同借款數額為100000元，被告在借條上又以備注的形式明確表示同意歸還100000元，可予認定被告僅同意為主債務中的借款本金擔保。關于保證期間，本院認為，雙方并未約定保證期間，根據規定，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。因被告系在主債務履行期屆滿之后提供擔保，故本案保證期間若從主債務履行期屆滿之日起算有失公平。被告在提供擔保時承諾于2012年8月31日前歸還原告100000元，原告對此亦無異議，故該期限應視為原告所給予被告的履行保證債務的寬限期。因為被告承諾的款項歸還時間屆滿前，原告向被告主張該款項時若被告以期限未至予以拒絕原告缺乏救濟措施，原告對被告的保證債務請求權2012年8月31日后方可有效行使，故本案保證期間應自原告給予被告的履行擔保債務寬限期屆滿之日起計算較為公平合理。綜上，對原告訴訟請求合理部分本院予以支持，不合理部分予以駁回。據此判決：一、被告李XX于本判決生效之日起十日內向原告祝XX支付其為陳XX擔保的借款本金100000元。二、駁回原告祝XX的其他訴訟請求。

【評析】

法院在本案審理過程中，對本案的處理存在三中意見：

一、被告在業已成立并生效的借款合同中加注“本人自愿為這筆款項承擔連帶擔保責任，定于2012年8月31日前歸還人民幣壹拾萬元整。李XX2012.6.4”的內容，應視為債務加入，因此本案應為債務加入的法律關系而非保證合同法律關系，被告應以債務加入來對原告承擔還款責任，而不能適用擔保法的有關規定要求被告承擔擔保責任。

二、被告雖然在事后對涉案借款提供擔保，但該擔保已經明確擔保期限，而被告在加注的內容已經明確定于2012年8月31日前歸還，因此其保證期間應于2012年8月31日前屆滿，原告在此期間內未向被告主張保證責任，依據擔保法的有關規定，權利人在保證期間內未向保證人主張保證責任的，保證人免除保證責任，故應判決駁回原告訴訟請求。

三、原被告雙方并未約定保證期間，根據規定，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。因被告系在主債務履行期屆滿之后提供擔保，故本案保證期間若從主債務履行期屆滿之日起算有失公平。被告在提供擔保時承諾于2012年8月31日前歸還原告100000元，原告對此亦無異議，故該期限應視為原告所給予被告的履行保證債務的寬限期。因為被告承諾的款項歸還時間屆滿前，原告向被告主張該款項時若被告以期限未至予以拒絕原告缺乏救濟措施，原告對被告的保證債務請求權2012年8月31日后方可有效行使，故本案保證期間應自原告給予被告的履行擔保債務寬限期屆滿之日起計算較為公平合理。綜上，被告應對涉案借款承擔保證責任。

筆者贊同第三種意見。

在民間借貸審判實踐中對借款進行事后保證的屢見不鮮，但因事后保證往往是在債務人并不在場的情況下形成的，這樣就形成了對擔保的方式、擔保期間、擔保范圍等種種約定不明的情況，故對事后保證的內容就要求審判人員根據相關立法精神，對案件仔細甄別，認真對待，準確找準法律關系進行定性，作出準確的裁判。本案即屬于典型的事后保證案件。

一、嚴格區分事后保證與債務加入的法律性質

所謂債務加入又稱并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離原債務關系，而第三人又加入到原存的債務關系中，與債務人共同承擔債務。債務加入的成立，必須具備如下條件：1、原債的關系必須有效成立。原債務如存在可撤銷或者解除的原因，在撤銷或者解除前，仍可以成立債務加入。2、原債務具有可轉讓性。如果法律規定或者當事人約定不得轉讓或者具有特定人身性質不能轉讓的債務，當事人不能協議轉讓，第三人也無法加入。3、第三人與原債務人分屬不同的主體。司法實踐中，作為不同主體的第三人與原債務人，往往存在某種密切的關系。如關聯企業中母公司主動幫助子公司歸還

欠款及親屬關系中兒子主動幫助父親歸還欠款等。4、債務加入無須經過原債務人的同意。因為債務加入的行為并沒有給債務人增添負擔，所以不必經過原債務人的同意，但這種加入行為必須由債權人表示接受。

所謂保證，《中華人民共和國擔保法》第六條規定，本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。對行為人之間成立保證的條件擔保法及其解釋都作了明確的規定：1、保證必須具備合法的形式，不管是口頭的還是書面的必須合法;2、保證人的主體必須符合法律規定，有一些特殊的主體就不能成為保證人，如國家機關就不得作為保證人;3、保證人的意思表示必須真實，保證人只有在不受任何外力作用和影響的情況下完全自主的提供擔保，才能成立合法的保證。

債務加入在性質上與保證的規定最為接近。債務加入的第三人與保證關系的保證人均出于與原債務人之間的特殊關系，為了債權人債權的實現而使債務人受益，并單方面地增加了自己的義務。保證關系中保證人代替債務人履行后，可以向債務人追償，這與債務加入關系中第三人清償債務后可向債務人追償相似，故在法律性質上，可將債務加入視為一種保證，參照適用有關保證的法律規定。但債務加入與保證也不完全相同。從本質上分析，保證是一種從行為，具有從屬性;而債務加入是一種獨立的行為，即第三人加入后，在第三人與債權人之間形成了一個新的債權債務關系，這一新的債與原債相互依存，具有同樣的給付內容，但因債權人與第三人之間無對價，第三人的履行的意思表示以消滅原債務為目的，故又與原債權債務關系相互排斥，其中任何一個債履行，另一個即歸于消滅，即債權人僅享有一個債權。

結合本案情況，被告李XX在已經到期的借條上批注：“本人自愿為這筆款項承擔連帶擔保責任，定于2012年8月31日前歸還人民幣壹拾萬元整。李XX2012.6.4”，從批注的內容來看，被告李XX既有保證的意思表示，又有債務加入的意思表示。如何定性應結合原、被告的陳述、查明的案件事實以及訴訟效率等情況進行綜合考量。本案中，原告主張被告應承擔保證責任，而被告也以超過保證期間為由進行抗辯，從這個角度類看，應以保證來進行定性符合原被告雙方的真實意愿，法官不便強加干涉。同時我們還要看到被告承諾2012年8月31日前歸還借款的意思表示也符合債務加入的法律要件，但如果法官認定本案為債務加入，雖然實體上的判決與保證合同并無差異，但法官勢必要向原、被告進行釋明，由原告變更法律關系，并重新給予被告相應的應訴答辯及舉證期限，由此造成當事人的訴累且在審判壓力巨大的情況下，也不利于案件的審結，影響了法官的辦案效率。綜上，筆者認為本案應確定為保證合同糾紛較為妥當，而本案第一種意見不能成立。

二、事后保證保證期間的確定

對于連帶責任保證的保證期間，《中華人民共和國擔保法》第二十六條規定，連帶責任保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。對本案被告李XX承諾2012年8月31日前歸還借款是約定的保證期間還是其作為債務加入后的履行期限也存有爭議。如約定的是保證期間，則原告在沒有證據證明其在該期限屆滿前向被告主張過保證責任，則被告抗辯成立，作為保證人的被告免除保證責任。這種假設看似合理，但實質不然。因被告系在主債務履行期屆滿之后提供擔保，故本案保證期間若從主債務履行期屆滿之日起算有失公平。被告在提供擔保時承諾于2012年8月31日前歸還原告100000元，原告對此亦無異議，故該期限應視為原告所給予被告的履行保證債務的寬限期。因為被告承諾的款項歸還時間屆滿前，原告向被告主張該款項時若被告以期限未至予以拒絕原告缺乏救濟措施，原告對被告的保證債務請求權2012年8月31日后方可有效行使，故本案保證期間應自原告給予被告的履行擔保債務寬限期屆滿之日起計算較為公平合理。同時，最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十二條規定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。從本案來看，被告李XX既同意擔保又承諾還款的意思表示應視為也符合最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十二條規定立法本意，應當依據本條規定對案件作出判決。如單純以被告承諾的歸還時間確定擔保期限，顯然違背了相關法律的立法本意，也不利于保護當事人的合法權益。因此本案第二中意見亦不能成立。

綜上，筆者認為本案以保證合同關系判決被告對涉案借款承擔保證責任并無不當。

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