簡要案情:

2008年5月，原告王某、被告江某與被告劉某訂立口頭放牧協(xié)議，約定：被告劉某給原告王某及被告江某放羊，每頭羊每年放牧費用為250元。如放牧中的羊被頂傷，劉某不承擔(dān)責(zé)任。2008年6月，在放牧的過程中，原告王某的羊被被告江某的羊頂傷，致使羊不能正常進(jìn)食，進(jìn)而死亡，使原告江某實際遭受損失達(dá)11000元。原告為此向法院起訴要求兩被告共賠償損失11000元。

本案在審理過程中，爭議的焦點主要集中在兩個方面，一是原告是否能同時起訴兩被告；第二方面是兩被告是否因共同擔(dān)責(zé)；三是劉某是否可以依據(jù)免責(zé)約定免責(zé)任。為此，合議庭在評議過程中，形成了兩種意見：第一種意見認(rèn)為原告可以同時起訴兩被告，被告江某與被告劉某作為羊的所有人及管理人，對造成原告的羊被頂傷而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，因共同侵權(quán)而應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；第二意見原告只能擇一被告起訴，本案事實上存在兩層法律關(guān)系，實質(zhì)上發(fā)生請求權(quán)的競合，構(gòu)成不真正連帶債務(wù)，原告可選擇違約之訴或侵權(quán)之訴要求賠償，但劉某可依據(jù)約定免責(zé)。

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、一般情況下，動物飼養(yǎng)人或者管理人飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，或者該種損害是受害人或者第三人過錯造成的，均構(gòu)成《民法通則》第一百二十六條之規(guī)定動物致人損害侵權(quán)法律關(guān)系。但是，本案中，被告劉某作為致害動物管理人，同時又與原告王某之間建立有放牧動物的合同關(guān)系，被告江某雖然依其動物所有人的身份對原告王某負(fù)有動物致人損害的賠償責(zé)任，雙方之間成立侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，但同時其與劉某也建立有放牧動物合同的法律關(guān)系，致害動物和受害動物同在被告劉某的管理之下。依據(jù)放牧合同關(guān)系，被告劉某在放牧過程中，作為動物管理人，不能保障其放牧動物的安全，致使其受到損害，不問其本身是否具有過錯，已構(gòu)成了對放牧合同的違約，其應(yīng)對原告王某負(fù)違約損害賠償責(zé)任，原告王某因此享有違約損害賠償請求權(quán)；因致害動物系被告江某所有，江某的羊頂傷原告劉某的羊，造成了劉某的經(jīng)濟(jì)損失，依據(jù)《民法通則》第一百二十六條之規(guī)定，劉某享有對江某的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。此兩個請求權(quán)雖然系基于同一事實產(chǎn)生，但兩個請求權(quán)卻是基于不同的法律關(guān)系和不同的法律原因產(chǎn)生的，是兩個可以獨立行使，且應(yīng)由兩被告各負(fù)全部賠償責(zé)任的，也就不存在兩被告分擔(dān)損失的問題。任何一個請求權(quán)的實現(xiàn)，都可以完全填補原告的所受的損失。因此，本案因原告與兩被告的法律關(guān)系產(chǎn)生了原告的請求權(quán)競合的問題。請求權(quán)競合的法律后果，是原告應(yīng)擇一請求權(quán)行使，如原告行使了其中之一請求權(quán)且完全彌補了損失，另一請求權(quán)此時即告消滅；請求權(quán)競合狀態(tài)不發(fā)生兩個及其兩個以上請求權(quán)同時行使或同時分別行使的問題。請求權(quán)競合的程序機制只能表現(xiàn)為原告只能擇一請求權(quán)下的被告并對其提起訴訟，如該訴訟結(jié)果不能填補原告損失的，就不能填補的損失，原告才有權(quán)對另一請求權(quán)下的被告提起訴訟。因此，本案應(yīng)屬請求權(quán)競合的情形，原告是不能同時起訴兩被告的;

二、事實上，如果被告江某與被告劉某之間是共同侵權(quán)的關(guān)系，則兩被告應(yīng)互負(fù)連帶責(zé)任。我們知道，根據(jù)法律理論，共同侵權(quán)通常只基于一個共同的法律關(guān)系，受害人對全體共同侵權(quán)人只享有一個不可分離的請求權(quán)，共同侵權(quán)人一方內(nèi)部產(chǎn)生連帶關(guān)系，從而使每一個侵權(quán)人對受害人都負(fù)連帶責(zé)任。那么，本案中，原告只享有一個請求權(quán)，兩被告之間是不是共同侵權(quán)的關(guān)系呢？依前述分析，原告王某享有兩個請求權(quán)，各在其獨立的被告，本案就不屬共同侵權(quán)的問題。有一種意見認(rèn)為，原告對被告劉某事實上也享有兩個請求權(quán)，即合同違約請求權(quán)和動物致人損害侵權(quán)賠償請求權(quán)，因為劉某同時具有了兩種身份，一是放牧合同的對方當(dāng)事人，二是致害動物的現(xiàn)實管理人，因此，可依據(jù)《民法通則》第一百二十六條之規(guī)定，將劉某作為管理人，將江某作為所有人，兩個被告同處該條法律規(guī)定的同一方當(dāng)事人的地位，恰能成立共同侵權(quán)的法律關(guān)系。此種意見存在一個認(rèn)識上的誤區(qū)，即在法律規(guī)定中處于同一法律地位的人，只能是基于在同種類的法律關(guān)系中屬同種類的當(dāng)事人，法律規(guī)定采用的是相同情況相同處理的原則，不能因此將他們認(rèn)定為是同一法律關(guān)系的同一方當(dāng)事人。其次，法律規(guī)定的是選擇關(guān)系，不是并列關(guān)系，當(dāng)動物所有人與管理人不一致時，受害人可選擇其一提起侵權(quán)損害賠償之訴，“或者”是選擇關(guān)系的表示，“和”才是并列關(guān)系的表示。這種選擇的后果，即致害動物的所有人及管理人對受害人均負(fù)獨立的全部責(zé)任，沒有分擔(dān)及連帶的問題。第三、該條規(guī)定是從侵權(quán)損害角度規(guī)定的，很難適用同時有合同關(guān)系摻雜其中的情形。因為，從侵權(quán)和合同兩種角度，各有不同的免責(zé)抗辯理由。侵權(quán)上的抗辯理由主要為該條規(guī)定的受害人過錯和第三人過錯，合同上抗辯理由主要是受害人同意或約定免責(zé)。如果將原告與被告江某的關(guān)系認(rèn)同為與被告劉某一樣的關(guān)系，則劉某無法基于與原告的合同關(guān)系（如免責(zé)約定）主張抗辯理由：即受害人同意或約定免責(zé)，這對江某是不公平的。所以，原告與劉某的合同關(guān)系實際上限制了原告請求權(quán)的選擇，故原告只應(yīng)對被告劉某提起違約賠償之訴。所以，本案不應(yīng)認(rèn)定原告在本案只有一個請求權(quán)，被告江某與被告劉某都是該請求權(quán)下的共同當(dāng)事人，也就不產(chǎn)生兩被告共同侵犯原告的財產(chǎn)利益交為此負(fù)有連帶責(zé)任的問題；