包工頭如何討要被拖欠的工程款

可以經(jīng)過法律訴訟進行討要。

怎樣進行工程款拖欠訴訟

一、訴訟時間的掌握

企業(yè)應選擇起訴的最佳時機：工程款拖欠，涉案工程已竣工驗收并簽字蓋章后;在施工程出現(xiàn)拖欠或嚴重拖欠時。應當及時、準確、堅決地采取法律手段，嚴防被動起訴。

二、提起訴訟的必要條件

1、準確選擇被告。

在提起訴訟之時只要選擇發(fā)包人、承擔連帶責任保證擔保方式的任何當事人，包括一人或幾人作為被告或共同被告均可，選擇的首要標準或前提條件是具有“支付能力”。

2、證據(jù)資料必須充分。

建設工程施工合同因為周期長、投資大，大多數(shù)為隱蔽工程及專業(yè)性強等原因，合同法律關系比較復雜，而且糾紛一旦產(chǎn)生，業(yè)主方常以質量、工期等進行反索賠抗辯，更加增加了訴訟的難度，所以我們在訴訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據(jù)資料，站在被告的、法官的角度多層次、多方位地進行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起訴。

3、準確合理的訴訟請求。

自《合同法》及2002年6月20日，最高人民法院發(fā)布了《關于建筑工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》法釋(2002)16號(下稱簡稱《批復》)頒布實施以來各地法院已經(jīng)有許多判例說明，拖欠承包工程款優(yōu)先受償權是可以作為一項獨立的訴訟請求提出的，所以為保障訴訟后利益的最大化，當事人提起拖欠承包工程款訴訟請求時，盡量同時提出拖欠承包工程款優(yōu)先受償權這一請求。

4、訴訟請求的范圍。

通過大量的案件分析發(fā)現(xiàn)，當事人在提起訴訟時，訴訟請求僅為工程款和(或)利息，再加案件訴訟費，很少提及違約金、律師費、停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。在訴訟案件中，只要當事人能夠舉證，法院是支持違約金、律師費、停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的。違約金、律師費等少有請求，這主要的原因是：承包方認為在目前“買方市場”的環(huán)境中，“買方”只要支付了工程款就已經(jīng)萬幸了。在建筑市場利潤率越來越低的情況下，我們必須據(jù)理力爭。

三、重視訴訟保全在訴訟中的作用

如何保證訴訟勝訴后，自己的合法權益得以實現(xiàn)呢?關健的一步是必須在訴前或訴訟中采取訴訟保全的措施。何謂訴訟保全呢?是指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證將來判決的順利執(zhí)行，而對當事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關的財產(chǎn)所依法采取的各種強制性保護措施的總稱。之所以在訴訟實踐中重視財產(chǎn)保全措施，其目的就是為了保證判決生效后能順利地得到全部執(zhí)行，從而切實實現(xiàn)勝訴一方當事人的合法權益。否則，法院的生效判決便有可能成為無法執(zhí)行的一紙空文，當事人因勝訴而贏得的利益也根本無法得到實現(xiàn)。

四、運用工程鑒定的技巧，保證工程造價鑒定的結果有利于己方

在最高人民法院關于《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱“證據(jù)規(guī)則”)第二十五條明確規(guī)定，提出鑒定的時間應在舉證期限內(nèi)，因而這就涉及到一個提出鑒定時間和需不需要提出鑒定的技巧問題，有下列幾點可供參考：

1、如果是招標中標的工程，不論以何種方式計算，合同已約定具體價款一次性包死的話，視為工程造價已經(jīng)約定，可以不再提出工程鑒定。

2、發(fā)生爭議前，雙方已共同委托工程鑒定機構進行造價審價的，或一方委托的造價審價結果已經(jīng)另一方書面確認的，可不再申請重新鑒定。

3、雙方已經(jīng)對工程款達成協(xié)議，而發(fā)包方延遲付款的，可不申請鑒定。

4、可事先準備工程款鑒定的申請書，待到雙方在庭前交換證據(jù)時，如發(fā)現(xiàn)發(fā)包方提出工程款數(shù)目和自己核算的數(shù)目相差甚遠，則必須當庭提出鑒定申請。否則，如數(shù)目相近，可不用提出鑒定。因為要不要提出鑒定和誰先提出鑒定，這不僅涉及到一個誰先預付鑒定費的問題，更涉及到案件的訴訟時間問題。首先，鑒定時間是不計入審理期限的。其次，辦理鑒定本身也存在著一個對自己不利的變數(shù)，從承包方的債權實現(xiàn)的時間和利益出發(fā)，應學會巧妙地運用鑒定的技巧。再次，一旦承包方提出鑒定的申請，就必須積極、及時地準備搜集相應完整的證據(jù)材料，包括設計圖紙、施工資料等，特別是對已方有利，可增加工程造價的雙方簽證資料，或在履約過程涉及工人工資或材料價格上漲等因素的資料，適時提供給鑒定機構，保證工程鑒定的結果有利于已方。

五、針對發(fā)包方以工期和質量問題提出的反索賠從多角度進行抗辯

在追索工程款的訴訟中，被告發(fā)包方提出反訴的最常見的理由無非兩點：第一是工期問題，證明承包方遲延竣工使其造成損失;第二，是工程質量，即某些方面存在質量瑕疵或未完工等。針對第一個問題，可從以下多個角度予以發(fā)掘加以抗辯：

1、發(fā)包方是否有拖延支付工程進度款的行為。拖延支付工程進度款是建筑行業(yè)發(fā)包方普遍存在的通病，如有證據(jù)予以證明其遲延支付，則根據(jù)法律規(guī)定，承包方可順延工期。

2、發(fā)包方有無出圖時間拖延。因為承包方只能根據(jù)發(fā)包方提供的圖紙進行施工，如果發(fā)包方的出圖時間拖延，勢必造成承包方無法按計劃進行施工，也很可能會停工待圖，工期也必然延長。

3、發(fā)包方有無單方面設計變更。因為發(fā)包方單方面的設計變更，很可能會造成承包方的施工計劃受到打亂，返工、改造，也會使工作量增加，直接造成工期延長。

4、發(fā)包方有無額外增加工作量。工作量增加無疑可使承包方順延工期。

5、發(fā)包方的圖紙會審時間有無拖延。因為圖紙的會審需建設單位、設計單位及承建單位參加，如因發(fā)包方單方面拖延，無疑會影響工期。

6、發(fā)包方的供料是否及時，有無經(jīng)常變動。因為供料的不及時和變動都必然會影響工程進度，進而影響工期。

針對工程的質量問題，認為可從以下幾個角度予以抗辯：

1、是否是由設計方面的缺陷造成的。因為設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將一開始影響工程建筑的質量，如結構設計上的錯誤將直接帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。如果是這一原因造成，承包方不用承擔責任。

2、是否屬于發(fā)包方提供的材料缺陷或發(fā)包方自己分包的工程質量缺陷所引起。

3、是否屬于使用不當所引起。因為隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修顯得越來越重要，使用或維修不當都可能造成建筑物的重大損害。

六、執(zhí)行過程中對被執(zhí)行人的到期債權予以強制執(zhí)行

在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠承包工程款，在執(zhí)行過程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權，對此，我國有關法律通過執(zhí)行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。履行通知必須直接送達第三人?！奔粗灰l(fā)包方對第三人有到期債權的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務。

以上內(nèi)容就是小編對“包工頭如何討要被拖欠的工程款”問題進行的解答，讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網(wǎng)進行法律咨詢。