一、行政事實(shí)行為概念的界定

(一)國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于行政事實(shí)行為的界定

德國魏瑪共和國時代，著名學(xué)者耶律.納克最早提出了行政事實(shí)行為這一概念。他將行政分為公行政與國庫行政，公行政又可劃分為官方高權(quán)行政與單純高權(quán)行政，如建設(shè)街道、鋪設(shè)綠地、建造都市等單純高權(quán)行政即所謂的行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為是一個內(nèi)涵極不確定、外延又極具擴(kuò)張性的概念。國外大陸法系對行政事實(shí)行為研究頗深，主要國家的學(xué)者對于行政事實(shí)行為的概念眾說紛紜，對行政事實(shí)行為的理解存在很大分歧。在法國，根據(jù)王*揚(yáng)先生對法國行政事實(shí)行為理論的介紹，“行政事實(shí)行為有的不發(fā)生法律效果，有的雖然發(fā)生法律效果，但其效果的發(fā)生和行政機(jī)關(guān)的意思無關(guān)，而完全由于法律的規(guī)定，或由于外界事實(shí)的自然結(jié)果所產(chǎn)生”。德國學(xué)者沃*夫認(rèn)為，“行政事實(shí)行為系指行政主體無拘束力又無規(guī)范內(nèi)容的行為，它只直接產(chǎn)生事實(shí)上效果，但在一定條件下亦可產(chǎn)生法律效果，特別于準(zhǔn)備的與執(zhí)行的法律行為時可能產(chǎn)生”。日本著名學(xué)者鹽*宏認(rèn)為：“根據(jù)民法法律行為理論，以行為效果意思，可以把行政行為分為法律行為和事實(shí)行為。”在我國，學(xué)者大都認(rèn)為行政事實(shí)行為與行政法律行為是有區(qū)分的，行政事實(shí)行為的概念最早見于1983年我國的第一本行政法統(tǒng)編教材《行政法概要》，該書主編王*燦認(rèn)為：“行政主體的行政行為有的直接發(fā)生法律效果，稱為法律的行為;有的不直接發(fā)生法律效果，稱為事實(shí)行為。”當(dāng)時提出了行政事實(shí)行為的概念，就行政事實(shí)行為的法律意義、表現(xiàn)形式等只作了簡單的分析，并沒有深入下去。

目前我國行政法學(xué)界對行政事實(shí)行為的理解仍存在著差異，從不同角度對行政事實(shí)行為作出了不同的界定。從客觀效果的角度，閻*寶認(rèn)為：行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)在從事行政管理，履行公共服務(wù)職能過程中依法作出的并產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的客觀物質(zhì)活動。從侵權(quán)行為的角度，李-杰認(rèn)為：行政事實(shí)行為從本質(zhì)上就是行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)活動中的個人侵權(quán)行為，即與職務(wù)相關(guān)的個人行為，不是行政行為，只是由于國家賠償法作了專門的規(guī)定，這種個人行為造成侵權(quán)的賠償責(zé)任與職務(wù)行為侵權(quán)一樣由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任。從行為目的的角度，楊*憲認(rèn)為：行政事實(shí)行為是行政主體在行政管理和服務(wù)過程中基于行政職權(quán)而產(chǎn)生的不以追求特定行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅為目的的行為。

(二)行政事實(shí)行為的特征

筆者認(rèn)為，對于行政事實(shí)行為概念的界定，要使之與民事事實(shí)行為與行政法律行為相區(qū)別，并充分體現(xiàn)行政事實(shí)行為的特殊性。總結(jié)各家學(xué)者的觀點(diǎn)，行政事實(shí)行為的特征主要有以下幾點(diǎn)：

1.行政事實(shí)行為是一種行政行為。行政事實(shí)行為的主體包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員。行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)或其工作人員在行政管理或服務(wù)過程中基于行政職權(quán)作出的，“仍然要受到行政法原理及規(guī)則的約束”。因此，行政事實(shí)行為與民事事實(shí)行為是不同的，存在本質(zhì)區(qū)別。

2.行政事實(shí)行為是行政主體實(shí)施的，不以追求行政相對人權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅為目的的行為。行政事實(shí)行為的目的不在于追求特定行政法律效果，其既可能發(fā)生法律效果，也可能不發(fā)生法律效果。其行政法律效果的產(chǎn)生是基于法律的直接規(guī)定。因此，行政事實(shí)行為與行政法律行為有著本質(zhì)區(qū)別。

3.行政事實(shí)行為對外不具有法律效力，但事實(shí)上可能由于法律的規(guī)定或者外界事實(shí)的自然結(jié)果而對行政相對人的權(quán)利、義務(wù)造成一定的影響。

4.行政事實(shí)行為表現(xiàn)方式的多樣性。行政事實(shí)行為多表現(xiàn)為行政主體在行政活動中作出的抽象行政行為或具體行政行為的細(xì)節(jié)、方法、手段、措施。其基本行為模式是難以確定的，因?yàn)樾姓聦?shí)行為在立法上一般無法預(yù)先設(shè)定，法律對其制約作用十分有限。

5.行政事實(shí)行為不能獨(dú)立于其他行政行為而單獨(dú)存在。只有行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時實(shí)施的事實(shí)行為，才是行政事實(shí)行為，否則是該行政機(jī)關(guān)的民事行為或行政機(jī)關(guān)工作人員的個人行為。

基于此，筆者認(rèn)為，行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)或其工作人員在行政管理過程中基于行政職權(quán)作出的不以設(shè)定、變更和消滅行政法律關(guān)系為目的，表現(xiàn)方式和法律效果都具有不確定性的行政行為。從外延來看，有學(xué)者認(rèn)為，“包括行政機(jī)關(guān)的日常建設(shè)和維持行為、執(zhí)行性行為、咨詢和通告行為、非正式行政行為和違法的暴力侵權(quán)行為”。

二、我國行政事實(shí)行為的行政賠償制度及其存在的弊端

(一)行政賠償范圍和行政賠償形式不健全

1、行政事實(shí)行為的行政賠償范圍過于狹窄。《國家賠償法》第2條明確規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員，有本法規(guī)定的行使職權(quán)侵犯公民、法人和其它組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”其后第3條、第4條對行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯行政相對人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償范圍作出了具體規(guī)定。同時，我國《行政處罰法》第59條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)使用或者損毀扣押財(cái)物，對當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法予以賠償，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。這些規(guī)定中雖未直接.引行政事實(shí)行為的概念，但行政事實(shí)行為是行政行為的一種。因此，行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出的行政事實(shí)行為有侵犯行政相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的，受害人有獲得賠償?shù)臋?quán)利，也屬于國家賠償法規(guī)定的賠償范圍。但是，目前國家賠償法提供的救濟(jì)十分有限，《國家賠償法》僅對幾種行政事實(shí)行為規(guī)定了必要的賠償，其它大量的行政事實(shí)行為給行政相對人造成的損害卻不能得到必要的救濟(jì)和賠償。例如，有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在日常的建設(shè)、維持行為中的侵權(quán)行為也屬于行政事實(shí)行為。但是這類行為在我國引起的賠償適用民事法律的有關(guān)規(guī)定，《國家賠償法》沒有把這類行為作為行政事實(shí)行為納入國家賠償?shù)姆秶?/p>

2、行政事實(shí)行為的行政賠償形式單一化。首先，《國家賠償法》第32條規(guī)定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。可見國家賠償法確立了金錢賠償、返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀作為賠償方式，但并未將消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等列為賠償方式。同時，《國家賠償法》第35條又規(guī)定，有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。但消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的賠償方式也僅限于《國家賠償法》第3條和第17條明文規(guī)定的那幾種暴力侵權(quán)行為。江*新法官將1997年《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)所謂的非具體行政行為稱為事實(shí)行為，也就是《國家賠償法》第3條第(3)、(4)、(5)項(xiàng)和第4條第(4)項(xiàng)規(guī)定的那幾類國家機(jī)關(guān)違法使用武力的行為。其次，按照《國家賠償法》第34條的規(guī)定，可以得知行政事實(shí)行為侵犯行政相對人人身自由和生命健康權(quán)，行政機(jī)關(guān)只賠償物質(zhì)性損害部分，而對于精神損害部分不予賠償。但是物質(zhì)損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)相對人受到的損失以及對其今后生活造成的影響，這是現(xiàn)行行政賠償制度中的一大弊端。《國家賠償法》第33條規(guī)定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算。侵犯公民人身自由，僅僅按照上年度職工日平均工資計(jì)算，實(shí)屬不妥。受害人人身自由遭到侵犯，首先是失去了平日的工資，但除此之外，給受害人帶來的一系列傷害，遠(yuǎn)非這些工資所能彌補(bǔ)。目前《國家賠償法》規(guī)定的任何賠償都只是補(bǔ)償性的賠償，這也是因?yàn)閲邑?cái)力水平有限以及國家現(xiàn)行立法的不完善所致。

(二)從行政賠償程序來看

《規(guī)定》第3條規(guī)定：“賠償請求人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施了國家賠償法第3條第(3)、(4)、(5)項(xiàng)和第4條第(4)項(xiàng)規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟。”另外，第4條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求的，人民法院應(yīng)一并受理。賠償請求人單獨(dú)提起行政賠償訴訟，須以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理為前提。賠償請求人對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)確定的賠償數(shù)額有異議或者賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不予賠償，賠償請求人有權(quán)向人民法院提起行政賠償訴訟。”

從以上規(guī)定中可以看出，在目前的情況下，受害人可以通過兩種方式提出行政賠償請求：一種是“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法”，這時行政相對人就行政事實(shí)行為向法院提起行政賠償訴訟;一種是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理后，行政相對人單獨(dú)就損害賠償爭議事項(xiàng)提出請求。

根據(jù)這些規(guī)定，直接提起行政賠償訴訟時，法院將此作為行政賠償案件受理。而賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的先行處理程序這一立法的初衷在于對行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性和技術(shù)性予以考慮，方便相對人獲得賠償，同時減輕司法機(jī)關(guān)的壓力，減少訟累。但是實(shí)踐中卻出現(xiàn)了一些問題。

1、我國《行政訴訟法》沒有將行政事實(shí)行為納入受案范圍，不利于受害人對行政事實(shí)行為提出行政賠償。江*新法官認(rèn)為2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行掖中華人民共和國行政訴訟法業(yè)若干問題的解釋》放棄行政訴訟法中的具體行政行為而采用行政行為，是為了將那些非具體行政行為的行政行為如事實(shí)行為等納入行政訴訟受案范圍。但是，2002年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》舍棄行政行為概念而回到《行政訴訟法》中的具體行政行為概念，再次將行政事實(shí)行為關(guān)在行政訴訟大門之外。

我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”對于非具體行政行為侵犯相對人權(quán)益的，沒有途徑取得訴訟救濟(jì)，行政事實(shí)行為和抽象行政行為等一系列行政行為因此被排除在行政訴訟的受案范圍之外。按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，行政賠償以確認(rèn)行政事實(shí)行為違法為前提。實(shí)踐中，確認(rèn)行政事實(shí)行為是否違法有兩條途徑：

一是行政機(jī)關(guān)對行政事實(shí)行為是否違法進(jìn)行確認(rèn)。

包括3種情況：

(1)作出違法行為的機(jī)關(guān)自己確認(rèn);

(2)賠償請求人向作出違法行為的上級機(jī)關(guān)申請復(fù)議，經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn);

(3)賠償請求人向作出違法行為的機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn)，對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)確認(rèn)決定不服的，可依行政復(fù)議法提出復(fù)議申請。由行政機(jī)關(guān)對受害人提出的賠償請求進(jìn)行審查，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為受害人提出的行政賠償請求符合《國家賠償法》規(guī)定的情形，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該行政事實(shí)行為違法。

二是法院對行政事實(shí)行為是否違法進(jìn)行確認(rèn)。當(dāng)受害人對某一行政事實(shí)行為提起行政訴訟，法院經(jīng)過審理，根據(jù)庭審結(jié)果確認(rèn)該行政事實(shí)行為是否違法。但根據(jù)現(xiàn)有的法律及相關(guān)的制度，法院只能對行政事實(shí)行為之訴使用確認(rèn)判決或裁定判決，而不能用維持、撤銷或變更判決來解決。且目前行政訴訟尚未從立法上增設(shè)行政事實(shí)行為的確認(rèn)之訴，人民法院通過行政訴訟程序處理行政事實(shí)行為并無法律依據(jù)。法院只能將其作為行政賠償案件受理，并根據(jù)《規(guī)定》，對于行政事實(shí)行為未經(jīng)確認(rèn)程序以確認(rèn)違法的，可依據(jù)該規(guī)定第34條在判決時對致害行為是否違法予以確認(rèn)。如此一來，在實(shí)踐中會出現(xiàn)兩個問題，一是對行政事實(shí)行為的行政賠償，必須以行政機(jī)關(guān)的先行處理為條件，對當(dāng)事人來說很不便利，即使行政機(jī)關(guān)愿意作出賠償也需要相當(dāng)?shù)臅r間，不利于及時保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益;二是法院在裁判理由部分確認(rèn)事實(shí)行為的違法性也有些不倫不類，對一個行為的違法性進(jìn)行了判斷，卻又不能進(jìn)入裁判主文，這是不嚴(yán)肅的。

2、在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理的程序中，實(shí)施違法行政事實(shí)行為的行政機(jī)關(guān)與確認(rèn)行政事實(shí)行為違法的行政機(jī)關(guān)，以及對違法行政事實(shí)行為負(fù)責(zé)賠償?shù)男姓C(jī)關(guān)具有同一性，受害人的利益難以得到保護(hù)。《國家賠償法》第9條規(guī)定：“賠償請求人要求賠償，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請復(fù)議和提起行政訴訟時一并提出。”第13條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起兩個月內(nèi)作出是否賠償?shù)臎Q定。”第14條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)未作出是否賠償?shù)臎Q定，賠償請求人可以自期限屆滿之日起3個月內(nèi)，向人民法院提起訴訟。”如前所述，《規(guī)定》的第4條對此也作了明確的規(guī)定：“賠償請求人單獨(dú)提起行政賠償，應(yīng)以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理為前提。”

基于此，我們不難看出，如果行政機(jī)關(guān)確認(rèn)被申請的行政事實(shí)行為違法，就等于承認(rèn)自己先前所實(shí)施的行政事實(shí)行為違法，就要承擔(dān)對受害人進(jìn)行行政賠償?shù)呢?zé)任。另外，由于違法的行政事實(shí)行為直接侵犯了行政相對人的自身權(quán)益，使得行政相對人失去了對行政機(jī)關(guān)的信任。任何組織或者個人對指出或者糾正自己的錯誤時比指出或糾正他人的錯誤要難得多。同時，目前行政機(jī)關(guān)還沒有很好地建立服務(wù)民眾的意識，如此一來，行政機(jī)關(guān)往往故意拖延受害人的賠償申請不予解決，即使行政機(jī)關(guān)能主動承諾賠償，也需要相對人等待相當(dāng)長的時間，并且賠償?shù)某潭纫彩钟邢蕖?/p>

另外，在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理的程序中，受害人難以舉證，不利于受害人合法權(quán)益的保護(hù)。實(shí)施違法行政事實(shí)行為的行政機(jī)關(guān)掌握了大量的證據(jù)材料，行政機(jī)關(guān)在處理受害人的申請時，很可能出于保護(hù)本單位的利益而故意使一些重要證據(jù)滅失。而在這一前置程序中，司法機(jī)關(guān)不能及時介入進(jìn)行審查，有些證據(jù)不及時保全就有可能滅失進(jìn)而導(dǎo)致案件事實(shí)不能查清，也就導(dǎo)致無法最終解決行政賠償爭議，從而使公民的合法權(quán)益得不到及時保護(hù)。