【裁判要旨】國內(nèi)的公司通過網(wǎng)絡(luò)開展境外外匯期貨和外匯按金交易，或者對境外此類從業(yè)活動提供咨詢、擔(dān)保業(yè)務(wù)也需要經(jīng)過批準(zhǔn)許可，否則屬于違法行為，當(dāng)事人因此形成的合同關(guān)系應(yīng)屬無效，因無效合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。

【案情】

原告：張梅（化名）。

被告：北京泰和至尚貴金屬有限公司(以下簡稱泰和至尚公司)。

2011年12月12日，張梅在泰和至尚公司(當(dāng)時名稱為北京泰和永興投資咨詢有限公司，于2012年5月17日變更為北京泰和至尚貴金屬有限公司)填寫英國RCM公司開戶申請書，包括風(fēng)險披露聲明、告鑒交易人、交易人協(xié)議、同意進(jìn)行交易確認(rèn)及對賬單的電子傳輸、資金轉(zhuǎn)讓授權(quán)、告鑒外國交易人、補(bǔ)充告鑒、高風(fēng)險投資、個人賬戶申請表等內(nèi)容。其中張梅簽名的個人賬戶申請表中填寫了身份證號、住址、年收入等基本情況及準(zhǔn)備投入的金額填寫為5000美金等，勾劃了有外匯、證券交易經(jīng)驗(yàn)，無其他人操控此賬戶等選項(xiàng)。表上印制的內(nèi)容有：請閱讀所有附帶的客戶賬戶協(xié)議條款和條件約束，賬戶申請人必須填寫全部資料，申請受理通常要一至兩個工作日，受理后RCM公司將通過電子郵件與客戶聯(lián)系;黑體字重要提示，所有的申請人必須擁有自己的銀行賬戶來提交交易的資金，在任何條件下，RCM公司都不接受現(xiàn)金或第三者提供的資金。同日，張梅作為投資人，泰和至尚公司作為擔(dān)保人，共同簽署擔(dān)保書。擔(dān)保書內(nèi)容為：泰和至尚公司愿作為英國RCM平臺的擔(dān)保人，并保證英國RCM平臺能做到凡投資人張梅通過泰和至尚公司業(yè)務(wù)介紹所匯入RCM平臺的資金均可以安全地返回境內(nèi)，被擔(dān)保RCM平臺若有違反上述約定的行為，泰和至尚公司愿意承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)損失。此擔(dān)保不包括替投資人洗黑錢，如投資人有洗黑錢行為，泰和至尚公司不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)日，張梅收到從info@rcmfx.co.uk發(fā)送的郵件，內(nèi)容為：通知客戶張梅在RCM公司的開戶申請已獲批準(zhǔn)，等待存入資金;告知客戶張梅可登錄網(wǎng)站下載交易平臺(http://www.rcmfx.co.uk/zhs/register.asp?ID=42)，交易賬號為608030;列明了初始交易密碼和觀看密碼;說明收到這封正式賬戶開通信后即可辦理匯款手續(xù)。為確保準(zhǔn)確地向客戶賬戶轉(zhuǎn)入資金，請轉(zhuǎn)款后通知RCM公司。函件下部還載明：外匯交易尤其是保證金交易具有很大風(fēng)險，未必適合所有的投資者;使用杠桿比例來進(jìn)行外匯操作對交易者有利也有弊;在決定投資外匯市場前，應(yīng)該仔細(xì)考慮投資目標(biāo)、經(jīng)驗(yàn)水平和承擔(dān)風(fēng)險的能力;由于存在遭受一部分或全部初始投資的損失的可能性，客戶不應(yīng)該以不能全部損失的資金來投資;應(yīng)留意所有與外匯投資相關(guān)的風(fēng)險等。庭審中，泰和至尚公司稱是其將張梅的開戶申請發(fā)送到RCM公司，RCM公司給客戶發(fā)送郵件告知賬戶和密碼，同時郵件告知泰和至尚公司客戶已開戶。

12月13日，張梅電匯至泰和至尚公司銀行賬戶人民幣6.4萬元。泰和至尚公司人員賈建鋒填寫三方轉(zhuǎn)款表(英漢雙語)，表上載明：支付金額10101美元;付款人賈建鋒，收款人張梅，收款賬號608030;根據(jù)FSA的要求，付款人必須填寫此轉(zhuǎn)款申請并提交身份證明材料，才可以向收款人付款。兩小時后，張梅在其登錄RCM公司網(wǎng)址下載的交易平臺上看到自己608030賬戶內(nèi)資金顯示為10101美元，可以進(jìn)行交易。后張梅及其委托代理人齊東明使用自己掌握的密碼，在平臺上進(jìn)行了貴金屬和外匯按金交易。

2011年12月14日，賬內(nèi)余額顯示為81.5美元。此后該賬戶停止交易。

訴訟中，北京市朝陽區(qū)人民法院組織雙方進(jìn)行現(xiàn)場演示，登錄張梅證據(jù)3(郵件)上所載RCM公司網(wǎng)址(www.rcmfx.co.uk)，選擇中文界面，可見“RCM簡介”;點(diǎn)擊下載交易平臺后，輸入賬號608030及張梅的密碼，可查知賬戶余額、凈值、可用保證金均為“81.5”;選擇“賬戶歷史”項(xiàng)，可查知交易記錄。泰和至尚公司提出：張梅現(xiàn)在給RCM公司發(fā)送出金申請，RCM公司即可將張梅賬內(nèi)余款退還，無須泰和至尚公司任何參與。張梅表示對此不了解，也未曾嘗試。此外，就曾經(jīng)主張過的該交易平臺存在延遲交易問題，張梅表示不再交證據(jù)。

另查一：泰和至尚公司于2011年8月30日經(jīng)核準(zhǔn)成立，營業(yè)期限為2011年8月16日至2031年8月15日，經(jīng)營范圍無許可經(jīng)營項(xiàng)目，一般經(jīng)營項(xiàng)目包括投資咨詢，企業(yè)管理咨詢，經(jīng)濟(jì)貿(mào)易咨詢、教育咨詢等。2012年5月17日，該公司經(jīng)核準(zhǔn)變更名稱，經(jīng)營范圍隨即調(diào)整，仍然無許可經(jīng)營項(xiàng)目，一般經(jīng)營項(xiàng)目增加了銷售金屬制品、首飾。其互聯(lián)網(wǎng)站上自我介紹是“一家集金銀制品銷售、資產(chǎn)管理、投資咨詢、華爾街技術(shù)培訓(xùn)于一體的大型投資教育機(jī)構(gòu)”，“以實(shí)際行動積極引入華爾街盈利模式和華爾街盈利技術(shù)，幫助中國億萬投資者突破投資盈利困境、技術(shù)瓶頸，讓中國億萬投資者擁有國際領(lǐng)先投資技術(shù)，讓中國億萬投資者都能向華爾街專業(yè)人士一樣交易”，產(chǎn)品名稱為泰和金，事業(yè)為“慈善、培訓(xùn)、貴金屬投資”等。

訴訟中，泰和至尚公司提交了載有授權(quán)其為RCM公司在中國大陸區(qū)北京市代理商的授權(quán)書，并提出：其是代理商，每個月有傭金，其將張梅的人民幣換成美元付給RCM公司，可以在與RCM公司結(jié)算傭金時折抵實(shí)現(xiàn);現(xiàn)其已不再是RCM公司的代理商，無法取得該授權(quán)書的公證認(rèn)證手續(xù)，也無法提供其他有關(guān)RCM公司以及其與RCM公司關(guān)系的證據(jù)。另查二：張梅以與上述相同的方式，另開立過賬號為608110的戶頭，并使用下載的平臺進(jìn)行交易。2011年12月31日，泰和至尚公司人員賈建鋒填寫三方轉(zhuǎn)款表(英漢雙語)，載明支付金額2028.1美元，付款人張梅608110，收款人賈建鋒。泰和至尚公司于當(dāng)日將賈建鋒收到的美元轉(zhuǎn)換為人民幣12778元還款給張梅，張梅該交易賬戶隨即辦理完銷戶手續(xù)。庭審中，泰和至尚公司表示：接到RCM公司報告，得知RCM交易平臺出現(xiàn)故障以致不能交易，泰和至尚公司曾幫助張梅跟RCM公司協(xié)調(diào)，RCM公司同意賠償，故泰和至尚公司先行賠付了張梅的損失，RCM公司在結(jié)算代理費(fèi)時補(bǔ)償給了泰和至尚公司。

【審判】

北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：凡未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會和國家外匯管理局批準(zhǔn)，且未在國家工商行政管理局登記注冊的金融機(jī)構(gòu)、期貨經(jīng)紀(jì)公司及其他機(jī)構(gòu)擅自開展外匯期貨和外匯按金交易，屬于違法行為。《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》規(guī)定，證券、期貨投資咨詢是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T以下列形式為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預(yù)測或者建議等直接或者間接有償咨詢服務(wù)的活動：(一)接受投資人或者客戶委托，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù);(二)舉辦有關(guān)證券、期貨投資咨詢的講座、報告會、分析會等;(三)在報刊上發(fā)表證券、期貨投資咨詢的文章、評論、報告，以及通過電臺、電視臺等公眾傳播媒體提供證券、期貨投資咨詢服務(wù);(四)通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡(luò)等電信設(shè)備系統(tǒng)，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù);(五)中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他形式。從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)，必須依照本辦法的規(guī)定，取得中國證監(jiān)會的業(yè)務(wù)許可。未經(jīng)中國證監(jiān)會許可，任何機(jī)構(gòu)和個人不得從事上述各種形式證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。本案中，泰和至尚公司無從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的資質(zhì)，其向張梅推介RCM公司交易平臺、幫助張梅申請開戶、收取張梅支付的人民幣賬戶資金并稱予以轉(zhuǎn)付、簽署作為RCM公司保證人保證張梅匯入平臺款項(xiàng)可安全返回的擔(dān)保書，屬未經(jīng)許可從事證券、期貨投資咨詢服務(wù)的行為，雙方因此形成的合同關(guān)系應(yīng)屬無效。

因無效合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)張梅的6.4萬元實(shí)際轉(zhuǎn)入泰和至尚公司。泰和至尚公司辯稱已將款轉(zhuǎn)付給RCM公司，張梅自行交易導(dǎo)致虧損。而張梅對其轉(zhuǎn)付款、交易平臺以及交易的真實(shí)性都提出了質(zhì)疑。在此情況下，泰和至尚公司應(yīng)當(dāng)就其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。從現(xiàn)有證據(jù)分析：第一，沒有證據(jù)證明泰和至尚公司所推介的RCM公司、現(xiàn)場演示所登錄的網(wǎng)站及下載的交易平臺系真實(shí)、合法存在。第二，泰和至尚公司提供的授權(quán)書據(jù)稱形成于境外，未經(jīng)公證、認(rèn)證，不能證明其為RCM公司北京代理商。第三，泰和至尚公司所謂通過與RCM公司結(jié)算代理傭金實(shí)現(xiàn)代張梅轉(zhuǎn)付款項(xiàng)，沒有相應(yīng)的證據(jù)支持。第四，張梅同時期以同樣方式開立的另一交易賬戶(608110)由泰和至尚公司直接辦理了返款清退手續(xù)。泰和至尚公司雖稱是其先替RCM公司墊付，結(jié)算代理傭金時RCM公司再予以補(bǔ)償，但未就此舉證。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明泰和至尚公司的主張，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。張梅要求泰和至尚公司返還6.4萬元人民幣，有事實(shí)法律依據(jù)，法院予以支持。

綜上，北京市朝陽區(qū)人民法院依照合同法第五十二條第(五)項(xiàng)、第五十八條，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第二條、第三條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，作出如下判決：一、泰和至尚公司與張梅的合同關(guān)系(包括雙方于2011年12月12日簽訂的擔(dān)保書)無效;二、泰和至尚公司于本判決生效之日起10日內(nèi)返還張梅人民幣6.4萬元。

一審宣判后，泰和至尚公司向北京市第二中級人民法院提起上訴。

北京市第二中級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案原告經(jīng)由被告協(xié)助，在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行了外匯按金交易操作，但未取得收益，本金也未能收回，雙方就網(wǎng)絡(luò)平臺證券交易中的法律關(guān)系定性及各方責(zé)任承擔(dān)問題引發(fā)爭議。第一，關(guān)于法律關(guān)系定性。首先，雙方未簽訂明確雙方權(quán)利義務(wù)的相對完整的書面合同。從行為內(nèi)容看，泰和至尚公司向張梅推介RCM公司交易平臺、幫助張梅申請開戶、收取張梅支付的人民幣賬戶資金并承諾予以轉(zhuǎn)付、簽署作為RCM公司保證人保證張梅匯入平臺款項(xiàng)可安全返回的保證書。我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》以概括、羅列加兜底的形式對證券、期貨投資咨詢行為進(jìn)行了定義。證券投資咨詢是指取得監(jiān)管部門頒發(fā)的相關(guān)資格的機(jī)構(gòu)及其咨詢?nèi)藛T為投資者或客戶提供證券投資的相關(guān)信息、分析、預(yù)測或建議，并直接或間接收取服務(wù)費(fèi)用的活動。《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法實(shí)施細(xì)則》(1998年4月1日實(shí)施)第二條規(guī)定，證券、期貨投資分析、預(yù)測或者建議包括直接或者間接影響證券、期貨市場行情的分析、預(yù)測和投資建議，直接有償投資咨詢服務(wù)是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)、人員從服務(wù)對象處直接獲取收益的活動，間接有償投資咨詢服務(wù)是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及人員沒有從服務(wù)對象處直接獲取收益，但為其營利創(chuàng)造條件。本案中，被告沒有直接收取張梅的服務(wù)費(fèi)用，從陳述看，其盈利模式是從其被代理人處取得傭金。被告前兩個行為符合間接有償投資咨詢服務(wù)的范圍。但是，從代收款承諾轉(zhuǎn)付、為款項(xiàng)回轉(zhuǎn)提供擔(dān)保這兩項(xiàng)看，已經(jīng)不是上述咨詢服務(wù)內(nèi)容。因此，本案一審、二審均以上級案由合同糾紛定性。

其次，涉案法律行為的效力。按照證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，任何機(jī)構(gòu)或者個人就證券市場、證券品種的走勢、投資證券的可行性以口頭、書面、電腦網(wǎng)絡(luò)或者中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他形式向公眾提供分析、預(yù)測或建議，必須先行取得中國證監(jiān)會授予的證券投資咨詢資格證書。問題在于，上述法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定取得資質(zhì)的機(jī)構(gòu)、人員從事證券咨詢服務(wù)的范圍僅限于我國境內(nèi)的證券交易市場或交易平臺。我國法律并不限制中國公民投資于境外證券市場。對于境外市場通過互聯(lián)網(wǎng)等媒介宣傳、推廣、吸引投資，沒有明確的、高位階的法律禁止性規(guī)定。目前，有相當(dāng)數(shù)量的中國公民投資境外市場。那么，類似本案被告這種為通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺投資境外證券市場交易的投資人提供咨詢服務(wù)或擔(dān)保等行為，是否還會因從業(yè)資質(zhì)問題影響效力?

筆者從以下幾種情況進(jìn)行分析：

一種情況：被告確為英國公司授權(quán)的代理商，而英國公司又是境外交易市場合法會員，則被告在我國境內(nèi)為外國交易市場中的券商推廣業(yè)務(wù)，向我國公民提供進(jìn)行外盤證券交易的服務(wù)咨詢，為被代理的外國公司提供擔(dān)保，基于民事代理制度、保證制度，其行為效力不一定被否定。

另一種情況：被告為外國公司代理，但該外國公司并不是境外合法交易市場的合法券商，則被告提供的服務(wù)咨詢活動也不具備合法性。

再一種情況：被告根本不是外國公司代理，相關(guān)交易平臺系其自行虛擬設(shè)立，則其行為屬欺詐。嚴(yán)重的，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪或詐騙罪。

不難看出，如果不對與境外市場交易有關(guān)的行為進(jìn)行規(guī)范，擔(dān)風(fēng)險、受傷害的無疑是我國的投資者，受打擊、被干擾的也無疑是我國的證券交易市場。因此，從維護(hù)我國金融投資市場交易秩序、保護(hù)投資者合法權(quán)益的角度出發(fā)，上述法律、法規(guī)有關(guān)從業(yè)資質(zhì)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于境外交易市場，以對此類咨詢、擔(dān)保性質(zhì)的從業(yè)活動加以規(guī)制。一審和二審法院也正是從這一角度對雙方的行為效力加以否定。

第二，關(guān)于責(zé)任的承擔(dān)，包括舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，也涉及實(shí)體責(zé)任的承擔(dān)。

先看舉證責(zé)任。我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足

以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，原告對被告經(jīng)營的真實(shí)性、合法性均提出了質(zhì)疑，被告主張的事實(shí)是其為外國券商的代理商，按照證據(jù)規(guī)則，應(yīng)由被告舉證證明自己的主張。從舉證情況看，被告提交的授權(quán)書系境外取得，缺乏公證、認(rèn)證等必要的形式要件。從證明標(biāo)準(zhǔn)看，即便證實(shí)是外國公司代理商也不夠，還需證明被代理人是否為境外合法交易市場合法券商、境外網(wǎng)絡(luò)交易平臺是否真實(shí)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)交易平臺具有虛擬性，即便通過演示，登錄網(wǎng)絡(luò)可以進(jìn)行操作，也不足以證明是進(jìn)入了真實(shí)的、合法的交易市場進(jìn)行了真實(shí)的交易。本案一審法院組織雙方現(xiàn)場演示過程中查到了所登陸網(wǎng)站的一些信息，但被告沒有提供該網(wǎng)站是否合法的外國券商的真實(shí)交易平臺的相關(guān)證據(jù)。事實(shí)上，普通公眾登陸英國官網(wǎng)查詢的合法券商登記材料，與演示所登錄的網(wǎng)站網(wǎng)址進(jìn)行比對，就可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)址存在一字之差。有專業(yè)技術(shù)人員分析，這實(shí)際上采用了套用的技巧，屬盜版軟件的一種，最終結(jié)果就是實(shí)際演示中登陸的并不是合法券商提供的合法交易平臺，而是另外一個可以由提供者操控的虛擬的平臺。本案中。被告未達(dá)到上述證明標(biāo)準(zhǔn)，最終其所述事實(shí)無法查實(shí)，舉證不能的不利后果自當(dāng)由其負(fù)擔(dān)。

其次，關(guān)于實(shí)體責(zé)任。本案認(rèn)定被告行為無效，原告款項(xiàng)人到被告賬戶最終沒有回來。如果是上述第一種情況，原告進(jìn)入真實(shí)的外國交易市場參與交易，自行操作賬戶，最終損失應(yīng)考慮雙方不同的過錯，按比例分擔(dān)。如果是上述第二種情況，原告即便進(jìn)行交易也不是合法的外國交易市場，非法券商提供的交易平臺具有不確定性、不安全性，原告交易出現(xiàn)損失，跟交易平臺的合規(guī)性、正常性等均有極大關(guān)系，因此損失應(yīng)當(dāng)考慮由推薦這一平臺并提供擔(dān)保的被告承擔(dān)。對于上述第三種情況，自應(yīng)當(dāng)由被告賠償原告的本金損失。后兩種情況，如果原告主張法定滋息(銀行存款利率)損失，還是應(yīng)當(dāng)可以保護(hù)的。

此外，關(guān)于本案是否涉嫌刑事犯罪、刑民關(guān)系如何處理問題。一方面，一審法院跟公安機(jī)關(guān)溝通，結(jié)論是現(xiàn)有材料不足以認(rèn)定涉嫌刑事犯罪。另一方面，上述第二種、第三種情形均不排除被告有主觀惡意，但是否構(gòu)成犯罪，還要從其主觀惡意程度、客觀行為等方面去具體分析，僅從被告與RCM公司的關(guān)系不明，外國交易平臺真實(shí)性、合法性待確定，也難以判斷是否構(gòu)成犯罪。通常涉及境外主體、與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的案件，要查明犯罪非一日之功。如果遲遲沒有結(jié)果，投資人的合法權(quán)益將無法得以救濟(jì)。因此在原告權(quán)益受損主張民事救濟(jì)的情況下，無相對充分的證據(jù)證實(shí)有犯罪嫌疑，一審和二審法院按照普通民事法律關(guān)系審判，判定被告就其無效民事行為承擔(dān)民事責(zé)任。這種做法不違反民事訴訟法的規(guī)定。而且，即便將來公安機(jī)關(guān)經(jīng)過進(jìn)一步偵查，發(fā)現(xiàn)被告涉嫌犯罪，本案處理結(jié)果也并不影響對其刑事責(zé)任的追究。（文中名字為化名）