債務人動產浮動抵押擔保與定金擔保有何不同

一般指債務人提供浮動抵押的同時，又向債權人交付定金作為債權的擔保。對于兩者競存，擔保權人應如何行使權利，我國《擔保法》和《物權法》未設明文規定。理論上，在定金擔保和動產浮動抵押擔保同一債權時，債權人履行合同而債務人不履行合同的，債權人除取得定金擔保利益外，可以不考慮其已經取得的定金擔保利益，而依法行使動產浮動抵押權。筆者以為，這種觀點過于寬泛，應區分定金種類而具體分析。根據我國《擔保法》及最高人民法院《適用擔保法解釋》之規定，定金包括立約定金、成約定金、解約定金、違約定金。立約定金，是指當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金(最高人民法院《適用擔保法解釋》第115條)。如果定金合同的當事人任何一方拒絕訂立主合同，主合同不成立。既然主合同不成立，動產浮動抵押擔保合同作為主合同(即主債權債務合同，下同)的從合同當然不成立。

債權人也不可能取得動產浮動抵押權。此時，不可能存在定金擔保與動產浮動抵押擔保的競存。在此情形，定金合同的當事人有權取得定金擔保利益，而不能行使動產浮動抵押權。成約定金，是指當事人約定以交付定金作為主合同成立或生效要件的，給付定金的一方未交付定金的，主合同未成立或生效(最高人民法院《適用擔保法解釋》第116條)。如此，主合同未成立或生效，動產浮動抵押擔保合同作為從合同也當然不成立或不生效，主合同債權人不可能取得動產浮動抵押權。此時，也不存在定金擔保與動產浮動抵押擔保的競存。但是主合同已經履行或已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效(最高人民法院《適用擔保法解釋》第116條但書)。

此時，主合同成立或生效，設定動產浮動抵押擔保合同當無異議。但此時也不可能存在定金擔保與動產浮動抵押擔保的競存，因為，最高人民法院《適用擔保法解釋》第116條但書是以定金合同當事人一方未支付定金為前提的，既然未支付定金，定金合同作為實踐性合同或要物合同，依據《擔保法》第90條，定金合同從實際交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金擔保的設定不發生效力。解約定金，是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除合同(最高人民法院《適用擔保法解釋》第117條)。這種情形存在定金擔保與動產浮動抵押擔保的競存。在實現時，要區分債務人(交付定金的一方)解除合同還是債權人(收受定金的一方)解除合同與動產浮動抵押擔保權的行使。債務人解除合同時，債權人取得定金擔保利益，債務人無權要求返還定金。債權人取得定金擔保利益的效果是主合同解除，而非解除合同的法律后果。

因此，債權人取得定金擔保利益的，可以不考慮其已經取得的定金擔保利益，而依法行使動產浮動抵押權;債權人解除合同時，應當向債務人雙倍返還定金，債務人取得定金擔保利益，這是定金擔保對主合同當事人雙方的債權均有擔保效果的表現。此時，主合同債權人未取得任何定金擔保利益，只能行使動產浮動抵押權。但是此時債權人定金返還債務與債務人主合同債務可以相互抵銷。這是合同法而非物權法上的制度。值得分析的是，債權人的定金返還債務可否與抵押財產(生產設備、原材料、半成品、產品)折價、或者以拍賣、變賣所得的價款相互抵銷?可以相互抵銷。理由是：

①定金合同的生效要求實際交付定金，否則，定金合同不生效。但是對于雙倍返還定金，并不要求實際交付定金，對于債務人而言，要求返還定金只是債權請求權。

②雙方的債務都不屬于不能抵銷的債務。

③符合《合同法》第99條規定的其他條件。違約定金，是指當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金(《擔保法》第89條)。此種情形與上述解約定金基本相同，不再贅述。

需要說明的是，定金具有懲罰性質，此時完全可以不考慮象違約金賠償性與懲罰性的爭議[xl]而認定債權人除取得定金擔保利益外，可以不考慮其已經取得的定金擔保利益，而依法行使動產浮動抵押權。