商標權的保護范圍和強度應當與商標的顯著性和知名度相關聯。對于固有顯著性較弱、知名度不高的商標，在商標侵權近似比對中應當從嚴掌握。

案情

原告**山外山涂料科技開發有限公司(以下簡稱**山公司)注冊有文字與拼音組合商標。該商標核定使用商品為第1類的墻磚粘合劑等。被告**金博建材有限公司(以下簡稱**公司)生產的被控侵權產品外包裝盒的頂蓋上標注“誠久保障、頂級裝修接縫防裂專用”，在包裝盒的兩側標注“誠久保障、接縫專家”，同時在該包裝盒側面左上角處標注有“潤-?！蔽淖稚虡恕?*山公司認為**公司在其產品上使用“誠久保障”文字構成對其商標權的侵害，請求法院判令被告停止侵權、賠償損失。

裁判

福建省福州市中級人民法院經審理認為，**山公司注冊商標中的“誠久保障”一詞并非臆造詞組，也不具有商標標識的獨創性?！罢\久保障”一詞屬于描述性和宣傳性用語，不具有區分商標標識所固有的顯著特點。被控侵權產品外包裝盒上僅標注“誠久保障”一詞，且字體與**山公司注冊的組合商標中的字體完全不同，而且在被控侵權的外包裝盒上使用了**公司自有的注冊商標“潤-?！?，可見**公司在其商品外包裝盒上僅使用“誠久保障”并非商標意義上的使用。從消費者對該詞語觀察的視覺效果和認知程度都不足以與**山公司注冊的商標產生混淆，依法不構成對**山公司商標權的侵害。據此駁回**山公司的訴訟請求。

原告不服，提起上訴。福建省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

評析

1.商標的固有顯著性和獲得顯著性

根據商標法第九條規定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。實踐中，如何判斷一個標志具有顯著性?一般認為，如果相關公眾一看到商品或服務上使用的一個標志，馬上就能意識到該標志是用于指示商品或服務提供者，從而區分商品或服務來源的，則可以認為該標志具有顯著性。標志的顯著性關鍵取決于標志與相關商品或服務之間的關系，即一個標志與它所指代的商品或服務之間聯系越密切，則顯著性越弱。反之，則顯著性越強。依照該標準，可將商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。所謂固有顯著性，是指某些標志在用于特定商品或服務時，從一開始就具有顯著性。如暗示性標志、任意性標志、臆造性標志都具有比較強的固有顯著性。所謂獲得顯著性，則是指某些標志本身缺乏固有顯著性，只是通-用標志或者描述性標志，但經過權利人長期使用和廣告宣傳之后，消費者已經逐漸意識到他們是在指示特定商品或服務的出處，而不僅是在對商品或服務進行描述。通-用標志或者描述性標志在經過長期使用，獲得“第二含義”之后，就具有指示特定商品或服務出處的功能。這樣，先天沒有“固有顯著性”的通-用標志、描述性標志就在后天獲得了顯著性，能夠被注冊為商標了。具體到本案，原告的產品為墻磚粘合劑，主要作用就是固定墻磚，防止脫落。而原告的商標為

文字與拼音組合商標，從文字的字面意義來講，“誠久保障”即是對產品或者服務質量的承諾的含義。按照上述分析，該商標與其所指代的商品之間顯然聯系較為密切，其固有顯著性較弱。

2.商標的保護強度應與其顯著性和知名度相適應

商標權的保護范圍大小和強度與商標的顯著性和知名度緊密相關，顯著性越強和市場知名度越高的商標，其可以獲得的保護范圍就越寬，保護強度相應就越大;反之，其保護范圍和強度越窄。這種保護上的強弱是通過妥善運用商標法規定的裁量性法律標準而實現的。《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》就明確指出：“認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優勝者，凈化市場環境，遏制不正當搭車、模仿行為?！痹谧罡呷嗣穹ㄔ汗嫉南嚓P指導性案例中，這種強弱保護的精神也得到了充分貫徹。另外，商標近似與否的判斷也與商標知名度息息相關。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》指出：“妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。通常情況下，相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。”

具體到本案，從商標的顯著性考慮，“誠久保障”作為質量的承諾和宣傳，弱化了其作為墻磚粘合劑商標的顯著性，原告也未提供證據證明因其大量宣傳和使用而使該商標與其商品間建立了更為特定的聯系。由于作為注冊商標在顯著性上的先天不足，又沒有因為知名度而得以彌補，所以法院對其采取了弱保護的態度，在近似與否的比對標準上進行了從嚴掌握，從而認定被告的使用行為不構成商標侵權。