商標侵權問題的討論

一、商標侵權的歸責原則

關于商標侵權的歸責原則問題，我國學術界一直存在較大分歧。一種觀點認為，侵犯商標權的行為是一般民事行為，應適用過錯責任原則;另一種觀點認為，侵害商標權不以行為人的過錯為構成要件，適用無過錯原則。要分析歸責原則，首先要明確何謂歸責。楊*新教授在《侵權法論》一書中指出：“歸責與責任不同，從一般意義上說，歸責是一個過程，而責任則是歸責的結果。如果將侵權行為的損害事實作為起點，將責任作為終點，那么，歸責就是連接這兩個點的過程。”并進一步指出，“歸則原則是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則，是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則”。對于商標侵權來說，我國立法并無明確規定適用何種歸責原則，而是用列舉了幾種侵權行為的方式，并將行為人的過錯作為承擔侵權責任的前提，但在認定侵權行為是否成立時，卻不考慮行為人是否有過錯，這就將認定侵權與承擔侵權責任割裂開來，從理論上似乎難以自圓其說但在實踐中卻行之有效，因為行為人一旦被認定侵權行為成立，必須要停止其侵權行為且要承擔侵權責任，但如果行為人是善意的，可免除賠償責任，但其他責任還是要承擔的，比如要停止銷售等。基于此，小編以為，我國商標法的歸則原則并非簡單地適用普通民法理論中的某一歸責原則。無論是過錯原則，還是過錯推定原則或無過錯原則，其認定侵權成立和承擔侵權責任是一個渾然一體的過程，即歸則原則也就是賠償的原則。從我國商標立法的規定來看，其歸則原則比較接近于過錯推定原則，因過錯推定原則是從損害事實的本身推定加害人有過錯，并據此確定過錯行為人賠償責任的歸則原則。其證據承擔原則是舉證責任倒置，即從損害事實的客觀的要件以及它與違法行為之間的因果關系中推定行為人主觀上有過錯。如果行為人認為自己在主觀上沒有過錯，則須自己舉證，證明自己無過錯;證明成立者，推翻過錯推定，否認行為人的侵權責任;證明不是或者不能證明者。則推定過錯成立，行為人應當承擔侵權民事責任。從56條第3款善意銷售行為的免責看，與該條歸責原則基本相吻合。但從實質上看，并非如此。因為歸責是一個從起點——侵權損害事實，到終點——承擔侵權責任的過程，這個過程是完整的，不可割裂的。一旦認定侵權成立則必須要承擔侵權責任。所以說，我國商標法所規定的侵權行為實際是混合了無過錯責任原則及過錯責任(因過錯推定也是過錯責任原則的特殊形式)原則的變體，不能簡單地認定它適用哪一歸責原則(這可以說是我國立法實踐中的一大突破)。蓋因如此，學界才出現了歸責原則的分岐。還有學者采用折衷辦法指出，我國商標法在認定侵權行為時采用無過錯原則，而在承擔侵權責任時，采用過錯責任原則，這種觀點無疑將作為一個整體的歸責原則割裂開來，有形而上學的嫌疑，是值得商榷的。

二、寬展期內的商標侵權問題

我國《商標法》第39條規定：“注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算”。第38條第一款規定：“注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前6個月內申請續展注冊;在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。”這兩條規定引發的爭議是，6個月的寬展期內商標權處于何種狀態?在寬展期內，他人使用該商標是否構成侵權?筆者認為，此時的商標權處于不確定的狀態，他人的擅自使用是否構成侵權要看商標權人是否在寬展期內進行了續展注冊。假設寬展期滿后，商標權人未行續展，則商標被注銷，商標權終止于10年期滿之日，寬展期內商標權已不存在，從而上述行為不構成侵權;若寬展期滿前，商標權人再行續展.續展注冊的商標有效期從上一有效期屆滿次日起計算，涵蓋了寬展期.則上述行為構成了侵權。所以說6個月的寬展期內商標雖未注銷，從形式上看商標所有人仍享有商標權，但這種權利并非實體性權利，否則，商標的保護期限會擴大為l0年6個月，這是與商標法第37條相矛盾的。應當說這6個月的寬展期延續的是商標權人的申請權，是一種程序性的權利，是法律賦予商標注冊人的一種“優惠”，即優先申請權.從而避免商標權人因不可抗力或其他正當事由錯過時機喪失其商標專用權。

三、馳名商標的淡化侵權問題

馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾熟知的商標。因馳名商標具有強烈的識別性、財產性及巨額的價值性，對其實行特殊保護已成為一個國際性的問題。我國作為WTO成員國，為適應TRIPS協議，在商標立法中增加了對馳名商標的特殊保護，這種保護體現在注冊程序中和商標使用中兩個方面。根據我國《商標法》和《馳名商標認定和暫行規定》的規定，對未在我國注冊的馳名商標，其保護范圍僅限于相同或類似的商品或服務上的注冊或使用。而對已在我國注冊的馳名商標，保護范圍不僅擴大到非類似的商品或服務上，并且還禁止他人將馳名商標作為商號使用。這一規定實際是對反淡化理論的吸收，但這種規定并不全面，一是沒有將未注冊的馳名商標進行反淡化保護;二是沒有明確地將淡化行為列為商標侵權行為，理論上，只是將其作為一般違法行為由行政機關予以制止，商標所有人要想獲得損害賠償尚無法律依據。

但在實踐中，某些法院依據淡化理論，對一些淡化商標的行為進行了侵權認定。此外，在我國正式加入的《巴黎公約》、TRIPS協議等國際條約中都為馳名商標或其他具有一定知名度的商標提供了反淡化保護的詳細規定。

我國法官依據淡化理論對該類案件作出審判，是我國司法實踐中的一大突破，但這種判例似乎超越了“以法律為準繩”的界線，為法官濫用自由裁量權埋設了伏筆，難免為人所詬病。故將商標的淡化理論明確合理地吸收到立法當中，使法官有法可依，是制止商標淡化侵權的當務之急。

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