一、我國現(xiàn)行立法關(guān)于馳名商標刑事保護的規(guī)定

我國刑法第三章第七節(jié)”侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”中，關(guān)于侵犯商標權(quán)犯罪的主要有三個罪名：假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪——在《刑法》第59條也作了相應規(guī)定。

從刑法和商標法的內(nèi)容來看，都沒有關(guān)于馳名商標的特別規(guī)定。雖然在實踐中“知名度較低的商標一般不會遭到這些犯罪行為的侵害，遭到侵害的往往是知名度較高的商標，因此，這些規(guī)定實際上保護的大多是公眾熟知的商標或馳名商標”，但這并非立法的直接目的，體現(xiàn)不出對馳名商標給予特別保護的價值取向。

在其他相關(guān)法律文件中，只有2001年4月18日發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》(以下簡稱“追訴標準”)，在“六十一、假冒注冊商標案”的第三項規(guī)定了”假冒馳名商標或者人用藥品商標的”，在“六十三、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案”的第二項規(guī)定了“非法制造、銷售非法制造的馳名商標標識的”。值得注意的是，與假冒一般注冊商標、非法制造、銷售非法制造的一般注冊商標標識不同，針對馳名商標的上述行為沒有數(shù)量、數(shù)額或行為次數(shù)的限制，即只要是對馳名商標實施上述行為，不管情節(jié)如何，都可進行刑事追訴。也就是說，當上述犯罪行為的對象是馳名商標時，就由“結(jié)果犯”變?yōu)椤靶袨榉浮薄＿@可能是迄今我國刑事立法中唯一的關(guān)于馳名商標的特別規(guī)定。

但是，《追訴標準》的規(guī)定在實踐中也帶來一些困惑，“《追訴標準》第六十一條第三項‘假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的’違法情形沒有規(guī)定給予追訴刑事責任的最低數(shù)額，易使他人認為所有假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的違法行為，不分情節(jié)輕重，都應追究刑事責任……”(第六十三條第二項實際上也存在類似問題)。因而，2002年2月公安部經(jīng)濟犯罪偵查局、國家工商行政管理總局商標局、公平交易局和國家知識產(chǎn)權(quán)局協(xié)調(diào)管理司在該年度第一次工作聯(lián)席會議的《會議紀要》中，就“建議公安部商最高人民檢察院對該條款的具體適用作進一步的補充”。

為了進一步加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，依法懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，2004年12月21日最高人民法院、最高人民檢察院公布施行《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(《法釋[2004119號》)，該解釋大幅度降低了對侵犯犯罪行為的追訴標準，但對馳名商標未作專門規(guī)定，即“無論侵犯注冊馳名商標還是侵犯一般注冊商標，是否犯罪，均以數(shù)額為準”，這實際上修正了《追訴標準》中關(guān)于馳名商標的特殊規(guī)定。雖然《法釋[2004門9號》的施行并不意味著《追訴標準》的廢止，但從時間性和權(quán)威性來看，顯然應該優(yōu)先適用該解釋的規(guī)定。這樣，我國刑事立法中唯一的關(guān)于馳名商標的特別規(guī)定實際上也已經(jīng)“名存實亡”了。

二、給予馳名商標刑事特別保護的必要性

從以上分析我們可以看出，雖然在我國現(xiàn)行立法框架下，馳名商標可以獲得刑事保護，但這種保護的對象僅限于注冊馳名商標，而且是在注冊商標專用權(quán)意義上的保護，即使馳名商標作為注冊商標之一種而給予與一般注冊商標同等之保護，未注冊馳名商標還不能獲得任何刑事保護。這樣，我國現(xiàn)行立法對馳名商標的刑事保護就沒有任何特殊性可言了。雖然有人認為，由于馳名商標比普通商標具有更高的價值，使用馳名商標的商品或者服務的價格相對來講也比使用一般商標的商品或服務的價格要高，所以對馳名商標的侵犯更容易達到定罪的標;隹，這實際上已經(jīng)體現(xiàn)了對馳名商標的特別保護。”但筆者以為，這種所謂的“特別保護”是由馳名商標的自然屬性造成的，而體現(xiàn)不出立法的價值取向。基于馳名商標的特性及其特殊價值，有在立法上給予馳名商標刑事特別保護之必要。

首先，相對于普通商標而言，馳名商標因其長期積累的較高知名度和信譽而具有更高的價值，同時也更容易受到侵害并因此給權(quán)利人造成更大的損失。所以，僅給予馳名商標與一般注冊商標同等之保護，不足以有效震懾侵犯馳名商標的犯罪活動。

其次，馳名商標基于其“馳名”的特性而具有一種超越商品或服務類別的相對獨立的價值，他人即使在不相同或不相近似商品上使用該商標，也會對此種價值造成損害。所以，當前相關(guān)國際及各國立法對馳名商標的特別保護主要表現(xiàn)為，將在不相同或不相類似商品或服務上使用馳名商標的行為作為一類特殊的行為并給予相應的法律制裁，即所謂的“反淡化保護”。我國《商標法》也在第13條第二項規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”，并在2002年10月72日最高人民法院通過的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》：《法釋[2002]32號》)第1條第二項，進一步將上述行為歸入《商標法》第52條第5項規(guī)定的“給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為”，從而將在不相同或不相類似商品上使用馳名商標的行為確定為商標侵權(quán)行為。而一般侵權(quán)行為與犯罪行為之間往往只是程度上的差異，侵權(quán)行為情節(jié)嚴重的就應當以犯罪論處。那么，對于此種行為情節(jié)嚴重的，也應視為犯罪，追究其刑事責任。

再次，對于未注冊馳名商標，相關(guān)國際及各國立法普遍采取“使用主義”原則，給予其類似于注冊商標的保護，因而有學者認為，“馳名”是商標權(quán)產(chǎn)生的特別渠道。：我國《商標法》在第13條第一項規(guī)定：“就相同或者類{以商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”，并在前述《法釋[2002]32號》的第2條將上述行為作為“準侵權(quán)行為”予以規(guī)定。同樣，對于此種行為情節(jié)嚴重的，也應以犯罪論處，給予刑事制裁。至于應否給予未注冊馳名商標以“反淡化保護”，目前學界還有爭議，尚未為我國現(xiàn)行立法所確認。

三、立法模式之探討

(一)《追訴標準》的模式

前已述及，《追訴標準》采取降低“起刑點”的模式給予馳名商標以特別保護，甚至將侵犯馳名商標的犯罪由“結(jié)果犯”變?yōu)椤靶袨榉浮薄９P者以為，《追訴標準》所體現(xiàn)出來的給予馳名商標刑事特別保護的價值取向應予肯定，但此種立法模式值得探討。

首先，前文已經(jīng)提及《追訴標準》所造成的實踐中的困惑，即模糊了針對馳名商標的一般侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限。馳名商標權(quán)屬于“私權(quán)”的范疇，在實踐中更多發(fā)生的是民事領(lǐng)域的一般侵權(quán)，通過民事侵權(quán)法律救濟即可解決，只有情節(jié)嚴重時，才可視為犯罪并給予刑事制裁。如果按《追訴標準》的規(guī)定，將侵犯馳名商標的犯罪由”結(jié)果犯”改為“行為犯”模式，那么民事侵權(quán)與刑事犯罪之間的界限就不好區(qū)分了，很可能會擴大馳名商標侵權(quán)的犯罪化，既不符合我國的現(xiàn)實國情，也違背現(xiàn)代刑法的謙抑性趨向。

其次，馳名商標基于其自然屬性，在“起刑點”上本來就有優(yōu)勢。正如前所述及，由于馳名商標比普通商標具有更高的價值，使用馳名商標的商品或者服務的價格相對來講也比使用一般商標的商品或服務的價格要高，所以對馳名商標的侵犯更容易達到定罪的標;隹。這雖不能看作是對馳名商標的特殊保護，卻可說明馳名商標在起刑點上的“先天”優(yōu)勢，無須再另作規(guī)定。

所以，《追訴標準》的立法模式實不可取，“兩高”的最新司法解釋—《法釋[2004)19號》實際上也否定了這種模式，無論是針對注冊馳名商標還是一般注冊商標的犯罪，都統(tǒng)一規(guī)定了起刑數(shù)額。但《法釋[2004119號》又有些“矯枉過正”，將《追訴標準》所體現(xiàn)出來的給予馳名商標刑事特別保護的價值取向也一起抹煞了，不能不說是一個缺憾。

(二)“力口重法定刑”的模式

此種模式是從“量刑”的角度來體現(xiàn)對馳名商標的刑事特別保護，即通過加重侵犯馳名商標犯罪的法定刑，來遏制相關(guān)犯罪活動。筆者以為，這種模式有其可取之處——既可以通過較重的法定刑增加對相關(guān)犯罪的震懾，又不會象上述模式造成一般侵權(quán)與犯罪之間界限的模糊。

但筆者以為，在現(xiàn)行立法框架下，此種模式也應作以修正。因為我國現(xiàn)行刑法對相關(guān)商標犯罪已經(jīng)規(guī)定了最高7年的法定刑，相對而言已較為嚴厲，如果在此基礎(chǔ)上再加重法定刑，就可能違背“罪刑相適應”的原則。筆者建議，只需在現(xiàn)有法定刑基礎(chǔ)上作以補充規(guī)定即可，即將對馳名商標的侵犯作為“從重情節(jié)”規(guī)定在現(xiàn)有各罪狀項下，例如對“假冒注冊商標罪”的罪狀可以增加一項“假冒注冊馳名商標的，按照前款規(guī)定從重處罰”，其他相關(guān)罪狀亦同。

(三)“反淡化保護”模式

所謂“反淡化保護”模式，是指將淡化馳名商標、情節(jié)嚴重的行為，作為犯罪行為并給予刑事制裁。前已述及，當前國際及各國立法對馳名商標給予特殊保護的主要形式就是“反淡化保護”，并呈現(xiàn)出將其犯罪化并給予刑事救濟的趨勢。