一、假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象

根據(jù)《刑法》第二百一十三條規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象是注冊商標(biāo)。但是，假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象是否包括服務(wù)商標(biāo)目前，我國刑法理論界對此存在分歧。筆者認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)包括服務(wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)又叫服務(wù)標(biāo)志，是服務(wù)行業(yè)經(jīng)營者為了將自己提供的服務(wù)和他人提供的相同或類似的服務(wù)相區(qū)別而使用的專門標(biāo)記。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的所有人對其注冊商標(biāo)享有相同的權(quán)利，并受法律同等的保護。

同時，保護服務(wù)商標(biāo)也已成為世界趨勢。TRIPS協(xié)議要求各成員方確立刑事訴訟程序和刑罰對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)行為給予懲罰。其中的假冒商標(biāo)行為便包括假冒注冊服務(wù)商標(biāo)。

但是，對注冊服務(wù)商標(biāo)給予刑法保護，只是刑法的應(yīng)然狀態(tài)。目前我國《刑法》在描述本罪的構(gòu)成要講時采用的是“在同一種商品上”，字面意義上“商品”的確不同于“服務(wù)”，以此理解本罪的犯罪對象應(yīng)只限于商品商標(biāo)，而不包括服務(wù)商標(biāo)，顯然，刑事立法在這一點上存在疏漏。根據(jù)罪刑法定原則，如果將服務(wù)商標(biāo)作為該罪的犯罪對象，則有違《刑法》的這一基本原則，因此，筆者認(rèn)為有必要通過對《刑法》的修改予以彌補和完善。

二、對“在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定

對于如何認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪中的“同一種商品”，刑法學(xué)界存在不同觀點：第一種觀點是“同一種商品”，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同的商品，或者相關(guān)消費者一般認(rèn)為相同的商品，認(rèn)定時，應(yīng)采用尼斯協(xié)定國際分類法并結(jié)合相關(guān)消費者對商品的一般認(rèn)識進行綜合判斷。第二種觀點是“同一種商品”應(yīng)以注冊商標(biāo)核定使用的商品為參照商品，以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，以商品的通用名稱和用途作為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時還應(yīng)當(dāng)參考商品的主要原料、消費對象、銷售渠道等因素。筆者認(rèn)為，認(rèn)定“同一種商品”的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊商標(biāo)核定使用的商品，判斷待認(rèn)定的商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)以國家法定商品分類表，即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：

首先，判斷同一種商品要確定同一種商品的參照商品。《商標(biāo)法》明確規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。因此，判斷同一種商品首先要以注冊商標(biāo)核定使用的商品為參照商品。

其次，判斷待認(rèn)定商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)采用國家法定商品分類表，也就是尼斯協(xié)定分類法為標(biāo)準(zhǔn)，即我國加入尼斯協(xié)定后通用的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標(biāo)準(zhǔn)。

再次，以消費者對商品的一般認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)或以尼斯分類法為基礎(chǔ)，參考其他因素的綜合標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》作為商標(biāo)注冊商品標(biāo)準(zhǔn)，正是為了區(qū)別不同種類的商品而制定的，作為一種規(guī)范，其必然是以平常人的一般經(jīng)驗法則作為確定此類與彼類界線的依據(jù)。而消費者對商品的一般認(rèn)知經(jīng)驗是以消費者作為一個正常人或普通人為規(guī)范評價對象的。因而，消費者對商品的一般認(rèn)知經(jīng)驗與制定該規(guī)范界限時所依據(jù)的平常人的一般認(rèn)知經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)是相同的。

換言之，如消費者是規(guī)范所設(shè)定的平常人，以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標(biāo)準(zhǔn)和以消費者一般認(rèn)知經(jīng)驗為標(biāo)準(zhǔn)其實是同一種判斷方法，都是以一般認(rèn)知經(jīng)驗為標(biāo)準(zhǔn)的，只是前者通過規(guī)范規(guī)定得客觀、明確、直接，后者主觀、不易確定且復(fù)雜多變，所以應(yīng)以前者為標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)。

如何認(rèn)定相同商標(biāo)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款規(guī)定：《刑法》第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。根據(jù)這一解釋，“相同的商標(biāo)”可以分為兩種，一種是完全相同的商標(biāo)，另一種是基本相同的商標(biāo)。那么如何認(rèn)定“基本相同”呢筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確以下問題：一、假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象根據(jù)《刑法》第二百一十三條規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象是注冊商標(biāo)。但是，假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象是否包括服務(wù)商標(biāo)目前，我國刑法理論界對此存在分歧。筆者認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)包括服務(wù)商標(biāo)。

首先，應(yīng)當(dāng)判斷何謂“基本無差別”“基本無差別”是指假冒的商標(biāo)與權(quán)利人的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者通行的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)基本無差別，或者其立體形狀、顏色組合基本無差別。

其次，如何判斷“足以使消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)”所謂足以造成誤導(dǎo)，是指足以使消費者對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者產(chǎn)生對當(dāng)事人與商標(biāo)注冊人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯誤認(rèn)識。

再次，確定“基本相同”的評判標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，存在兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是專家標(biāo)準(zhǔn)，即憑借相關(guān)專家的認(rèn)知水平、實際經(jīng)驗而得出的科學(xué)鑒定;二是以消費者通常的識別能力為標(biāo)準(zhǔn)，即參考大多數(shù)消費者在通常情況下的識別能力、一般經(jīng)驗，只要足以使大多數(shù)消費者誤認(rèn)為是相同商標(biāo)的，就可以認(rèn)定為是相同的商標(biāo)。但這兩種標(biāo)準(zhǔn)存在一定的缺陷，如果以一般消費者為標(biāo)準(zhǔn)，由于一般消費者的注意力不夠，使判斷標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，有可能將具有差別的商標(biāo)認(rèn)定為相同商標(biāo);如果以相關(guān)專家為標(biāo)準(zhǔn)，則會過分提高判斷的標(biāo)準(zhǔn)，因為專家較為專業(yè)，注意力過高，會使標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，則有可能將基本無差別的商標(biāo)認(rèn)定為不同的商標(biāo)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)以相關(guān)消費者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)消費者，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品發(fā)生聯(lián)系的消費者，此類消費者比一般消費者更了解商品，也更具有發(fā)言權(quán);而一般注意力既不會過分嚴(yán)格，也不會太過粗略。以相關(guān)消費者的一部注意力去評判，才能更加全面和公正地判斷兩種商標(biāo)是否為“基本相同”商標(biāo)。