(一)量刑概述

我國屬于大陸法系國家，因而在刑事司法活動中量刑程序上具有大陸法系的一般特點，即大陸法系實行定罪與量刑合一的制度，沒有專門的量刑程序。定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然歸宿。對于定罪，我國刑事立法已相對完善、刑事理論研究較多，經驗也比較豐富，在刑事審判實踐中，定罪不準確的情況較少，相比之下，量刑失衡的現象則比較突出。如許霆案在全國都有很大的影響，在一審時法院認定金融機構數額特別巨大，所以判了無期徒刑。被告人不服上訴到上級法院，之后就發回重申改為五年有期徒刑，量刑差異非常大。之所以判決結果截然不同，相差很大就是因為對量刑情節的認定方面不一致，所以就導致了量刑結果不一樣。然而量刑是否公正、適當，它直接影響刑罰積極功能的發揮與刑罰目的的有效實現，關系到公民對刑事審判的尊重信賴或貶抑輕蔑，畸重與畸輕的量刑都極易使刑罰執行的積極作用大打折扣。在正確定罪的基礎上努力實現量刑的輕重適度，不僅是體現刑罰公正的內在要求，而且也是樹立法律權威、實現依法治國的有效途徑，同時對于在我國實現罪責刑相適應、糾正重刑主義思想，實現刑罰的價值也具有重要意義。

量刑并不是抽象法律規范在具體案件中的簡單對號入座，而是把抽象的法律規范與具體的案情相結合，并形成量刑判決的動態過程。在這個過程，既要有統一的法律規范，又要有具體案件中涉及到行為的社會危害性、行為人的人身危險性等問題的相關事實，還要有法官的理性、知識、良知，并通過形式邏輯和辯證邏輯的充分論證，最終才能形成具體的量刑判決①。因此，量刑(Sentence)，也稱刑罰的裁量，指審判機關在查明犯罪事實、認定犯罪性質的基礎上，根據行為人所犯罪行及刑事責任的輕重，在定罪并找準法定刑的基礎上，依法決定對犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或者所判刑罰是否立即執行的刑事審判活動。

根據以上定義，可以看出量刑具有以下特征：

1、量刑的主體是國家審判機關即人民法院

量刑是實現國家刑罰權的一項重要活動，是國家審判權的重要組成部分，必須由專門的審判機關，即人民法院來行使。量刑權是國家刑罰權的重要內容之一，從屬于刑事審判權。根據我國憲法及有關法律規定，刑事審判權統一由人民法院行使，其他任何機關、團體、個人都不能行使量刑權。因此，人民法院的量刑權具有獨斷性和排他性，但法院是機關，不是個人，法院對刑事案件的量刑權要通過法官去實現。所以可以說，人民法院的量刑權實際上是法官的裁量權。

2、量刑的對象是犯罪行為人即犯罪分子，而不是被告人或未構成犯罪的人

量刑就是對實施了犯罪行為的人具體落實刑事責任。被告雖具有某種犯罪的嫌疑，或被關押或被傳喚，但在法院認定其行為構成犯罪以前，絕對不能以任何形式適用刑罰。因此，未經刑事審判確認有罪的行為人，不能成為量刑的對象。

3、量刑的基礎是查明犯罪事實、認定犯罪性質

定罪是量刑的前提和保障，人民法院只有正確定罪之后，才能決定對犯罪人適用何種刑罰及量刑的幅度，決不能先量刑后定罪。

4、量刑的內容是裁量刑罰

量刑的內容是裁量刑罰，即確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多

重的刑罰、并決定所判刑罰是否立即執行的刑事司法活動。因此，量刑不限于實際判處刑罰，還包括決定不判處刑罰。

5、人民法院量刑必須依據法律的規定

量刑的法律依據是刑法及刑事訴訟法，審判人員必須依上述法決定對所認定有罪的犯罪人決定如何處置，這種司法活動形式是人的主觀認識和評價。作為主觀認識活動每個審判者都有自己的判斷和決定自由，但是作為代表國家審判罪犯的審判人員，則必須克服主觀判斷方面的個人隨意性，而應嚴格依法適用刑罰，避免以個人主觀的好惡左右量刑結果。為防止法官量刑失衡，法律賦予被告人上訴權、被害人請求檢察院抗訴權、檢察院抗訴權以及規定量刑的原則和標準來制約法官的量刑權。

6、量刑的性質是一種刑事審判活動

根據量刑的上述法律特征可見量刑是人民法院依法對犯罪人裁量刑罰的一種刑事審判活動。

(二)量刑規范化與自由裁量權的統一

“徒法不足以自行”，法只有在適用中才能在社會中發揮作用，否則就是一種沒有生命的死法，而量刑具有讓“死法”變為“活法”的能力，這些都是通過法官行使自由裁量權來實現的。雖然我國《刑法》總體上貫徹了罪刑法定原則，力求將罪與刑用明確的法律條文加以固定，排斥絕對不確定刑，希冀在源頭上限制“法官造法”。但是，由于種種原因，許多法律都規定了一個彈性，有人形象地稱之為“橡皮筋”，比如《刑法》中不少條款對單位犯罪的處罰都如下規定：“對單位判處罰金”，這種上不封頂、下不保底的立法方式也賦予了法官極大的空間。一個案子，罰多罰少，都可以說是在法律幅度內，而不能說是枉法裁判。這也表明我國《刑法》賦予了法官自由裁量權。

所謂量刑自由裁量權，是“相對罪刑法定主義”的產物，是對“法有限，情無窮”現實的一種制度性回應。根據《牛津法律大辭典》的解釋，所謂自由裁量權(Discretion)，并不是“任意的裁量權”，是指“根據具體情況作出決定或裁定的權限，其作出的決定應是正義、公平、平等和合理的。法律規則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權的權力和責任，法官行使自由裁量權有時需要滿足某些條件，有時則僅能在法律規定的限度內進行”。因此，自由裁量權是司法活動的伴生物，是法官享有的司法權力，是法官在司法活動中所運用的一種理性的法律思維方式。

可見，量刑與自由裁量權兩者是統一的，不可分割的：一方面，量刑離不開自由裁量權，那種因存在量刑不公而擠壓自由裁量權的做法，本質上是一種專制主義;沒有自由裁量權的所謂量刑，并不是真正的量刑。那種僅以法律規范和原則為依據，而不要考慮具體案件的事實、法律原則、案件的社會影響、道德、倫理、政策等因素的所謂司法克制主義，不僅違背了量刑規律，而且帶來了量刑的實質不公，甚至給社會帶來災難;另一方面，對自由裁量權不加限制的所謂絕對司法能動主義，也是不行的①。“佘祥林案”、“被虐婦女殺夫被處死刑案”都是典型的例證啊!