何某因銷售假冒德國注冊商標(biāo)“MONTBLANC”(萬寶龍)牌水筆，被檢察機(jī)關(guān)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪提起公訴。據(jù)查，該批假冒水筆尚未出售，也沒有標(biāo)價。據(jù)何某稱以往每支售價約人民幣5元，但無法核實。

「分歧」

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定(下稱《兩高解釋》)，對“侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”。這樣計算，本案的銷售金額高達(dá)數(shù)百萬元。

第二種意見認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)已根據(jù)市價格認(rèn)證中心的估價鑒定結(jié)論，確認(rèn)何某尚未出售的假冒水筆每支人民幣5.5元，總計人民幣20多萬。該鑒定結(jié)論是依照假冒商品實物狀況和市場調(diào)查做出的，較為公平、合理，應(yīng)依此認(rèn)定本案的銷售金額。

「評析」

我國刑法規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。可見本罪是數(shù)額犯。《兩高解釋》又對“銷售金額”的計算做了補(bǔ)充規(guī)定：“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。”該司法解釋同時規(guī)定，銷售金額在二十五萬元以上的，量刑上要遞進(jìn)一個檔次，即在三年以上七年以下有期徒刑這一幅度內(nèi)量刑。可見“銷售金額”的多少對本罪的定罪和量刑都具有至關(guān)重要的作用。

小編認(rèn)為《兩高解釋》在“銷售金額”的計算上有些不妥之處：

第一，易導(dǎo)致同罪異罰現(xiàn)象。持有相同假冒商品的被告人被判處的刑罰可能會因為商品上有無標(biāo)價而大相徑庭。

第二，為規(guī)避法律制造了可乘之機(jī)。不排除少數(shù)被告人利用司法機(jī)關(guān)以標(biāo)價認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)商品貨值金額，故意在待售的假冒商品上低標(biāo)價格，而實際上以較高的價格出售，以逃避刑法制裁。

第三，不符合實際。由于許多假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品與正牌產(chǎn)品在外觀與質(zhì)量上差距懸殊，被告人一般不可能以正品的價格銷售。因此，一律以正品的市場中間價格計算冒牌產(chǎn)品的銷售金額，是不符合實際情況的，對被告人來說也是有失公平的。例如，本案若依照《兩高解釋》以正品的市場中間價來計算，銷售金額將高達(dá)數(shù)百萬元，超過市價格認(rèn)證中心鑒定價格的數(shù)十倍，相差甚遠(yuǎn)。而市價格認(rèn)證中心所作的鑒定結(jié)論是依照假冒商品實物狀況、市場調(diào)查和價格法做出的，具有較高的參考價值。

因此，小編認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在處理此類案件時，不能簡單、機(jī)械地適用《兩高解釋》對侵權(quán)產(chǎn)品銷售金額的計算方法予以認(rèn)定，尤其在適用“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”認(rèn)定銷售金額時，更要慎之又慎，應(yīng)當(dāng)根據(jù)銷售假冒注冊商標(biāo)商品案件的不同情節(jié)，遵循客觀、公正的原則確定其銷售金額。對如何認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“銷售金額”，筆者提出以下建議：

第一，行為人對銷售的假冒商品既標(biāo)明價格又實際銷售的，按銷售價格認(rèn)定，銷售價格無法查清的按標(biāo)價認(rèn)定;未銷售的部分，按標(biāo)價認(rèn)定。相同假冒商品有多個標(biāo)價或售價的，以其平均標(biāo)價或售價認(rèn)定。

第二，未銷售的假冒商品有標(biāo)價，但該標(biāo)價明顯低于購入價，行為人對此不能做出合理解釋，司法機(jī)關(guān)又無法查清其實際銷售價格的，應(yīng)按估價部門依據(jù)假冒商品實物狀況并結(jié)合市場調(diào)查同類物品價格情況所作的鑒定結(jié)論認(rèn)定。

第三，行為人對未銷售的假冒商品沒有標(biāo)價，司法機(jī)關(guān)又無法查清其銷售價格，但行為人對其售價情況能夠做出合理解釋，且能與查明的該假冒商品的購入價格相適應(yīng)的(可參照其經(jīng)營類似商品的獲利狀況等)，可以根據(jù)行為人供述的價格認(rèn)定。

第四，未銷售的假冒商品既無標(biāo)價，又無法查清其銷售價格和購入價格，則應(yīng)當(dāng)注重審查該假冒商品的外觀設(shè)計與內(nèi)在質(zhì)量與被侵權(quán)商品的差異性(必要時可交技術(shù)部門鑒定)。若二者差異明顯，應(yīng)由估價部門對該假冒注冊商標(biāo)的商品做出價格鑒定并予認(rèn)定;若二者差異微小，則“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”。