【內(nèi)容提要】由于量刑情節(jié)是一個關(guān)乎法定刑適用的重要范疇，而它的多樣性與復(fù)雜性以及我國關(guān)于量刑的一般理論的可操作性差給審判實踐帶來了難以解決的技術(shù)性問題。從理論上講，同一案件并存兩個以上的量刑情節(jié)時稱為量刑情節(jié)的竟合。量刑情節(jié)的竟合有同向竟合與逆向竟合之分。前者是指案件并存兩個以上從寬或者從重處罰情節(jié);后者是指案件并存從寬和從重處罰情節(jié)。怎樣計算它們對量刑的作用力、影響力，對刑罰的正確適用具有十分重要的意義。

【關(guān)鍵詞】量刑情節(jié)、競合、自由裁量

一、量刑情節(jié)的概念與特征

量刑情節(jié)是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時應(yīng)當考慮的，據(jù)以決定量刑輕重或免除刑罰處罰的各種情況。量刑情節(jié)具有以下特征：

1、量刑情節(jié)不具有犯罪構(gòu)成要件的意義，是犯罪構(gòu)成事實之外的事實情況。如果某種事實情況是犯罪構(gòu)成必不可少的，那就不是量刑情節(jié)而是定罪情節(jié)。

2、量刑情節(jié)是反映犯罪的社會危害程度以及行為人的人身危險程度，從而影響到刑罰輕重的各種事實情況。犯罪的社會危害程度和犯罪人的人身危險性是量刑的兩大根據(jù)，作為量刑情節(jié)的事實要么反映犯罪的社會危害程度，要么反映行為人的人身危險程度。既不反映犯罪的社會危害程度也不反映行為人的人身危險性的事實，自然不能成為量刑情節(jié)。

3、量刑情節(jié)是選擇法定刑與決定宣告刑的依據(jù)。量刑情節(jié)是有層次的，可以分為不同的輕重等級，根據(jù)我國刑法規(guī)定，量刑等級從輕到重依次為情節(jié)輕微，情節(jié)較輕，基本情節(jié)，情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣，情節(jié)特別嚴重或情節(jié)特別惡劣五個不同的等級。量刑情節(jié)的這五個不同的等級，表明著量刑輕重的不同，進而決定著法定刑的輕重，并成為我國刑法規(guī)定不同法定刑的根據(jù)。反過來，當一個犯罪具有幾個層次的法定刑時，應(yīng)當根據(jù)刑法規(guī)定的上述情節(jié)選擇相應(yīng)的法定刑。值得注意的是，在刑法對犯罪只規(guī)定了一個法定刑的情況下，量刑情節(jié)不是選擇法定刑的依據(jù)。宣告刑雖以法定刑為基準，但又可能根據(jù)刑法總則的規(guī)定突破法定刑，此時量刑情節(jié)就成為突破法定刑的依據(jù)。

4、量刑情節(jié)是在對犯罪人裁量決定刑罰時需要考慮的事實情況。人民法院在刑事審判中需要考慮的事實情況很多，有的事實情況是定罪時需要考慮的，有的事實情況是量刑時需要考慮的，只有后者才是量刑情節(jié)。

二、適用量刑情節(jié)的方法

(一)禁止重復(fù)評價。1、作為定罪使用過的事實情況，在量刑時不再作為量刑情節(jié);2、已經(jīng)作為減輕、免除處罰情節(jié)使用過的事實情況，不再作為從輕情節(jié)使用;3、已經(jīng)作為法定量刑情節(jié)使用過的事實情況，不再作為酌定情節(jié)使用。

(二)全面、綜合分析。1、對有利于或不利于被告人的情節(jié)，量刑時應(yīng)當兼而顧及，給予同等重視;2、對各個情節(jié)分析，結(jié)合考慮犯罪的基本事實，從而得出一個總體的結(jié)論。

(三)優(yōu)先適用。在同一案件中多種量刑情節(jié)并存的情況下：1、法定量刑情節(jié)優(yōu)于酌定量刑情節(jié);2、從輕、減輕或免除處罰情節(jié)并存時，排列在前的優(yōu)先考慮;3、"應(yīng)當"情節(jié)優(yōu)于"可以"情節(jié)。但"可以"情節(jié)一經(jīng)認定為該案適用的情節(jié)，也就由法律上的"可以"情節(jié)轉(zhuǎn)化為司法上的"應(yīng)當"情節(jié);4、犯中情節(jié)優(yōu)于犯前和犯后情節(jié)。

(四)權(quán)重對等。應(yīng)根據(jù)具體量刑情節(jié)的輕重程度，決定適用從寬從嚴的幅度大小。

三、審判實踐中多種量刑情節(jié)的適用

(一)多個同向量刑情節(jié)并存的適用

這里同向量刑情節(jié)是指已經(jīng)確定適用從輕、減輕、免除或是從重處罰功能的情節(jié)。多個同向量刑情節(jié)并存是指從寬處罰情節(jié)與從寬處罰情節(jié)并存，從重與從重處罰情節(jié)并存。從寬處罰情節(jié)并存包括以下八種情形：多個從輕并存、多個減輕并存、從輕與減輕并存、多個從重并存、多個免除并存、從輕與免除并存、減輕與免除并存、以及從輕、減輕與免除并存。顯然與免除情節(jié)并存時，其他從寬情節(jié)均已失去意義，對被告人應(yīng)免除處罰。所以只需對前四種情況作出區(qū)分即可。第一多個從輕量刑情節(jié)并存時，必須考慮該犯罪的社會危害性的大小和法定刑的輕重，然后考慮從輕處罰情節(jié)對量刑的影響。第二多個減輕量刑情節(jié)并存時，必須考慮犯罪的社會危害性大小與法定刑輕重，再結(jié)合減輕情節(jié)而定，對于犯罪的社會危害性較小，法定較低的案件，若有兩個以上減輕情節(jié)也可以根據(jù)具體情況免除處罰。第三從輕與減輕量刑情節(jié)并存時，也應(yīng)根據(jù)其犯罪的社會危害性大小與法定刑輕重來考慮是從輕處罰，還是減輕處罰，抑或免除處罰。第四多個從重量刑情節(jié)并存時，從嚴情節(jié)的量刑同整個犯罪社會危害性程度成正比關(guān)系，即案件的社會危害性大，從嚴情節(jié)的量刑作用就大，反之就小。兩個以上從重情節(jié)，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)要判處較重的刑罰，甚至可以判處法定最高刑，但不能變?yōu)榧又靥幜P。

(二)多個逆向量刑情節(jié)并存的適用

1、從重情節(jié)與從輕情節(jié)并存。在這種情況下，一般應(yīng)當先考慮從重情節(jié)，在從重處罰的基礎(chǔ)上考咋再慮從輕處罰情節(jié)。先從重，可以在法定刑內(nèi)確定上限，既有利于實現(xiàn)刑罰懲罰犯罪的目的，又能幫助法官劃定犯罪處刑的范圍，再從輕，可以使得從輕情節(jié)得以實現(xiàn)，體現(xiàn)刑罰設(shè)定的人性化。

2、從重情節(jié)與減輕情節(jié)并存。對于此，一般應(yīng)當先考慮減輕處罰情節(jié)，在與罪行相應(yīng)的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罰，然后在減輕處罰的基礎(chǔ)上再予以從重處罰。此舉即可充分體現(xiàn)從重情節(jié)和從輕情節(jié)的作用，又能很好的平衡而這對量刑的影響，避免順序顛倒產(chǎn)生的適用從重情節(jié)無意義的結(jié)果。

3、從重情節(jié)與免除情節(jié)并存。這種情況下，不能簡單的決定免除處罰，一般情況下，應(yīng)首先考慮免除情節(jié)對量刑結(jié)果的影響，然后再考慮從重情節(jié)，綜合平衡二者對刑罰的影響力的大小，而不能輕易為之。

4、從重情節(jié)與從輕、減輕情節(jié)并存。結(jié)合前兩種情形，應(yīng)當先考慮減輕情節(jié)，在與罪行相適應(yīng)的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罰，然后再從重處罰，最后在考慮從輕處罰。

5、從重情節(jié)與從輕、減輕、免除情節(jié)并存。這種情況，由于行為人存在多種從寬情節(jié)，其社會危害程度與人身危險性會隨之相應(yīng)降低，可以考慮從寬情節(jié)先合并予以免除處罰，在此基礎(chǔ)上適用從重處罰情節(jié)與免除處罰情節(jié)并存的情形。

四、適用多種量刑情節(jié)應(yīng)把握的問題

在適用多種量刑情節(jié)時，以下幾個技術(shù)性問題需要予以把握：

1、“應(yīng)當”情節(jié)優(yōu)于“可以”情節(jié)。這兩種情節(jié)對量刑的影響力是有所區(qū)別的，量刑時應(yīng)予分辨清楚。“應(yīng)當”情節(jié)是一種法律的硬性義務(wù)規(guī)定，具有法律規(guī)定的明確性和裁判上的確定性。法律規(guī)定了應(yīng)當情節(jié)，法官就不能另作其他選擇：“可以”情節(jié)雖然也是法律明文規(guī)定的，但它只是針對一般情況或曰原則性而言，主要表明法律上的一種傾向性，而不排斥具體裁判上的選擇性或靈活性。在特定條件下，它也可以對量刑不產(chǎn)生作用。從法律效力來說，“應(yīng)當”情節(jié)理當優(yōu)于“可以”情節(jié)。

2、法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)。法定情節(jié)是法律明文規(guī)定在量刑時務(wù)必考慮的情節(jié);而酌定情節(jié)是法無明文規(guī)定，由司法人員根據(jù)具體案情認定酌情適用的情節(jié)。盡管量刑時必須兼顧二者，而且在某些情況下，酌定情節(jié)對量刑的影響力并不亞于法定情節(jié)，但法定情節(jié)在大多數(shù)場合比酌定情節(jié)所起的量刑作用要大一些，所以法定情節(jié)應(yīng)優(yōu)于酌定情節(jié)的適用。

3、犯中情節(jié)優(yōu)于犯前和犯后情節(jié)。由于犯罪行為的社會危害性是量刑的主要依據(jù)，而一案中的社會危害性除了表現(xiàn)于犯罪構(gòu)成的諸要件之外主要通過罪中情節(jié)表現(xiàn)，罪前與罪后情節(jié)一般只反映行為人的主觀惡性程度，因此，在量刑時應(yīng)優(yōu)先考慮罪中情節(jié)，然后考慮罪前與罪后情節(jié)。如是才能分清主次，抓住重點，而不至于本末倒置。