在攝制作品中，除有經(jīng)被攝者同意而凸顯其個(gè)性的照片外，還有被攝者由于其履行職務(wù)行為而被攝入的照片。此種照片在肖像權(quán)如何享有和行使方面上存在一定的爭(zhēng)議。

雖然沒有相關(guān)的立法或司法解釋，但在喬*平訴府谷縣煤產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)公司和府谷縣郵電局肖像權(quán)糾紛中，司法實(shí)踐作出了初步的判斷。喬*平曾任府谷縣**實(shí)業(yè)公司經(jīng)理，該公司選送所屬精焦廠生產(chǎn)的焦粉在1990年全國(guó)冶金產(chǎn)品博覽會(huì)上榮獲金杯獎(jiǎng)。1991年，在獲獎(jiǎng)產(chǎn)品的頒獎(jiǎng)儀式上，喬*平以**實(shí)業(yè)公司主要負(fù)責(zé)人身份上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng)，縣里拍攝了一張冶金部領(lǐng)導(dǎo)向**實(shí)業(yè)公司頒發(fā)金杯和獎(jiǎng)狀、喬*平領(lǐng)獎(jiǎng)的照片。

1991年6月，被告經(jīng)營(yíng)公司與**公司簽訂了一份協(xié)議，將精焦廠的一切技術(shù)資料及榮譽(yù)奉獻(xiàn)給經(jīng)營(yíng)公司，經(jīng)營(yíng)公司仍使用精焦廠的原名稱，雙方對(duì)精焦廠的榮譽(yù)(包括證書、獎(jiǎng)杯)有共同的使用權(quán)和保護(hù)權(quán)。此后，**公司解散。

1992年8月，府谷縣發(fā)行了一本畫冊(cè)，其中刊登由該幅領(lǐng)獎(jiǎng)?wù)掌?994年，府谷縣郵電局按照政府要求，印制包含有該照片的電話簿。后喬*平起訴，認(rèn)為兩被告侵害其肖像權(quán)，要求賠禮道歉，消除影響，賠償損失。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，喬*平在擔(dān)任**公司經(jīng)理期間，以公司主要負(fù)責(zé)人身份代表公司上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng)，屬職務(wù)行為，照片以獎(jiǎng)狀和獎(jiǎng)杯為特定的表現(xiàn)對(duì)象，是對(duì)頒獎(jiǎng)、領(lǐng)獎(jiǎng)特定場(chǎng)面的實(shí)況再現(xiàn)。經(jīng)營(yíng)公司以自己合法取得的榮譽(yù)為內(nèi)容進(jìn)行廣告宣傳，屬合法使用，且該廣告并未歪曲和損害喬*平的形象和聲譽(yù)，尚不構(gòu)成侵害肖像權(quán)，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

該案例實(shí)際上進(jìn)行了兩步邏輯推理。即首先判斷照片是否以人物為其中心主題，其次在人物不是照片的中心主題的情況下，對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)以不損害形象和聲譽(yù)為限。筆者認(rèn)為，該案件雖在判決結(jié)果上并無不妥，但在說理上卻存在矛盾和法理錯(cuò)誤。如果確認(rèn)在人物不是拍攝的中心主題的情況下，該人物仍然享有肖像權(quán)，則不能以是否損害、歪曲形象為判斷是否侵犯肖像權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，肖像權(quán)只是權(quán)利人的制作權(quán)和進(jìn)行標(biāo)記表彰的權(quán)利，如果對(duì)肖像進(jìn)行歪曲和丑化，則屬于對(duì)名譽(yù)權(quán)的侵犯，而與肖像權(quán)無關(guān).不能因?yàn)橥崆蠡氖钦掌械娜宋镄蜗缶蛯⑵浼{入肖像權(quán)的范疇。從學(xué)理上，肖像權(quán)的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)要求描摹人物五官形象，并以肖像權(quán)人為畫面主題。在上述案件中，領(lǐng)獎(jiǎng)?wù)掌⒉灰詥?義為主題，而僅是特定場(chǎng)景的固化，因此在該照片中，喬并不享有肖像權(quán)。

上述案例的第一步推導(dǎo)是正確的，即應(yīng)首先判斷人物是否是畫面的主題。但如何認(rèn)識(shí)人物構(gòu)成畫面的主題在現(xiàn)實(shí)中卻存在一定復(fù)雜性。例如曾在建國(guó)五十周年閱兵式上擔(dān)任女兵方隊(duì)領(lǐng)隊(duì)的雙胞胎張*薇和張*莉，因認(rèn)為廈門英雄三島觀光園有限公司侵犯自己肖像權(quán)，2003年六月將其告上法庭。張*薇、張*莉訴稱，2001年9月11日發(fā)現(xiàn)廈門英雄三島觀光園有限公司擅自利用自己在建國(guó)50周年天安門閱兵式的肖像，在《中國(guó)國(guó)防報(bào)》第B4版上刊登廣告，進(jìn)行商業(yè)性營(yíng)利活動(dòng)。請(qǐng)求判令廈門英雄三島觀光園有限公司在原登載侵權(quán)廣告的報(bào)紙上公開賠禮道歉;并賠償損失40萬元。該案以雙胞胎姐妹獲賠13萬元的調(diào)解方式結(jié)案，未能給出判決理由。但是撇開訴訟主體等程序問題不談，不難想象，被告以閱兵時(shí)的照片做商業(yè)性使用是其致命的一點(diǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)行立法對(duì)此有明確的規(guī)定。然而如果做進(jìn)一步學(xué)理上的探討，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)新的問題存在。如果雙胞胎姐妹的單位不以營(yíng)利為目的使用了閱兵時(shí)的照片是否構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的侵害?這個(gè)問題可以轉(zhuǎn)化為一個(gè)問題就是，在職務(wù)行為形成的圖片中，人物的形象占據(jù)突出位置，肖像權(quán)人所在單位在使用該肖像時(shí)是否享有某種優(yōu)先的權(quán)利，這種權(quán)利是否可以以是否營(yíng)利作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，在上述情況下應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)：

1、在職務(wù)行為形成的圖片中，人物形象占據(jù)突出位置，可以清楚得判定構(gòu)成圖片的主要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被攝人就該圖片享有肖像權(quán)。

以雙胞胎姐妹的案件為例，在照片上，人物的形象占據(jù)著突出的位置，該照片的本質(zhì)意義固然不在于體現(xiàn)人物形象的美感，而在于通過人物反映特定的歷史時(shí)代軍人的風(fēng)姿，但是不可否認(rèn)，該照片直觀上清楚描摹了人物的五官樣貌，是對(duì)人物肖像的客觀反映。可以說，構(gòu)成肖像是該照片的自然屬性，沒有法律禁止性規(guī)定就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被拍攝者的肖像權(quán)，而不能因照片存在深層次意義就否認(rèn)照片上人物的肖像權(quán)利。

2、是否營(yíng)利不能作為對(duì)單位使用圖片的權(quán)利限制標(biāo)準(zhǔn)。

在承認(rèn)在上述情況下，被拍攝人享有肖像權(quán)的前提下，進(jìn)一步要探討的是肖像權(quán)因基于職務(wù)行為而形成，是否應(yīng)受到限制的問題。營(yíng)利只是一種對(duì)肖像的使用方式，不應(yīng)構(gòu)成是否侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于這一點(diǎn)，本文已經(jīng)在上文中進(jìn)行了解釋。

3、被攝人所在單位使用肖像應(yīng)當(dāng)經(jīng)肖像權(quán)人同意，但沒有正當(dāng)理由不應(yīng)拒絕所在單位對(duì)圖片的正常使用。

現(xiàn)代社會(huì)，人格利益被視為最高利益。人格權(quán)與其他民事權(quán)利不同，它不是主體對(duì)身外之物、身外之人的權(quán)利，而是主體對(duì)存在于自身的生命、身體、健康、自由、肖像、名譽(yù)等人格利益的權(quán)利。這種權(quán)利的讓度必須在權(quán)利人的控制之下，肖像權(quán)當(dāng)然也不例外。因此即使是基于職務(wù)行為形成的肖像圖片，肖像權(quán)人所在單位在無論以何種方式使用圖片時(shí)都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過權(quán)利人的許可。

但是基于職務(wù)行為形成的肖像圖片畢竟有其特殊性，全部否認(rèn)單位的權(quán)益并不公平。筆者認(rèn)為，單位使用肖像圖片應(yīng)當(dāng)經(jīng)過肖像權(quán)人同意，但無正當(dāng)理由，肖像權(quán)人不應(yīng)拒絕。至于正當(dāng)理由的標(biāo)準(zhǔn)一方面有賴于裁判者合乎常理的判斷，一方面也有賴于對(duì)司法實(shí)踐的不斷總結(jié)和歸納。